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2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛

2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛

  • 召开年：2012
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2012-11-17

主办单位：北京航空航天大学;台湾政治大学

会议文集：2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛论文集

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  • 摘要：双务合同中,当事人所负的给付义务不是独立存在的,而是具有牵连性,亦即目的性的相互依赖性.所谓发生上的牵连性是对合同义务存在或不存在的不准确的表述,不应被确认为牵连性的表现形式.功能上的牵连性是指合同义务在执行中的牵连性,其制度表现包括履行顺序的确定、同时履行抗辩、不安抗辩、特定履行等.条件上的牵连性是指在一方的给付义务消灭的情况下,对方的对待给付义务亦可归于消灭.此种牵连性是法定解除制度的学理基础。
  • 摘要：大陆法系国家成年人监护制度的改革从二十世纪六十年代开始持续了四十余年,从表面上看,这场改革的动因是由于国际人权思潮的蓬勃发展使得各国的法律体系不得不进行自身的调整以适应新的时代.但本文认为,国际人权思潮的流行仅仅是此次大规模成年人监护制度改革的外在推手,其内在的驱动力在于成年人监护制度对法律体系之唯科学崇拜的清算,其深层次的根源乃是法律体系对自身方法的反省.本文在梳理德国、日本、台湾地区民法改革后指出,这场大规模的制度变迁的直接结果就是冲破了莱布尼茨以降二百余年来法律之唯科学崇拜的独断的迷梦,揭开了自然真实、社会真实之外包裹的那一层理念外衣,重塑了该领域的真实的存在,肯认了现实社会生活的多元性与复杂性.本文认为对此次成年人监护制度的改革不应该仅仅将其视为人权思想的胜利,更应该看作民法之法学方法的更生.若把这种更生与当下存在的反法典化、解法典化潮流结合起来看待,那么其意义或将更加重大.
  • 摘要：本文先简单讨论耶林的自然历史方法，并且特别强调此方法论观点在晚期耶林着作中的展现方式，而后对耶林论文的主要论证进行分析，并且进一步将这篇论文放在当时的时代背景下考察，借以凸显耶林论点的特殊性。以耶林的法学建构论为基础，以耶林对人格权保障的探讨作为例证，试图指出耶林如何从罗马法素材中找出符合现代社会需求的法。耶林的整个释义学着作追求的目标就是「经由罗马法，超越罗马法」。在这种释义学上的创造性活动背后，其实隐含了法学的科学性要求。最后简要指出耶林关于人格权的建构可对当代人格权释义学带来的方法论上启发。
  • 摘要：行人的优先通行权,是指行人相对于机动车所享有的优先通行的权利,并因此机动车的驾驶者负有减速慢行、注意避让行人的义务.我国2004年开始施行的《道路交通安全法》虽然以第44条和第47条对此种权利做了明确规定,但在我国道路交通实践中行人的此种权利遭到了广大司机的普遍漠视, "斑马线上车让人"这一在世界各国公认的交通规则在我国形同虚设.在以人为本,构建和谐社会的背景下,应反思逐渐出现的"以车为本"的城市规划设计理念,重新审视行人优先通行权的内涵,并从各个方面来努力完善,以求真正落实和贯彻,从而保障广大人民群众的生命安全,维护整个社会的公共利益.
  • 摘要：民法典当前面临的最大挑战来自特别民法的兴盛特别民法依其功能类型,可以分为补充型、政策型与行政型三种.民法典与特别民法的关系有两种模式:体制中立(法典解构)与新民事自然法(法典重构),前者动摇了民法典作为市民社会基本法的地位,后者则与传统民法典的终极价值抵牾,且难与传统民法体系兼容.消费者法与劳动者法是否纳入民法典,是两者关系的核心.中国未来民法典既要通过消除不当行政管制获得体制中立的品格,又要通过选择低度、中度与高度三种方式之一纳入政策型特别民法,获得市民社会基本法的地位.
  • 摘要：剪辑文本力求简约,是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提,但是为了体现判例制度相对于成文法的优点,又必须为法律发现者提供完整的初始文本.这是判例制度所固有的矛盾,两大法系经典的判例制度采取了相同的化解方案:将简约工作交给法学研究,将最后的文本权威保留给判决原文.我国指导性案例文本是行政力量遴选剪辑的结果,与中华法系固有的"条例"、"判例"一脉相承,均为经典判例制度所不容.但也应当明了,从案例指导制度到中国特色判例制度是一个可以实现的系统演化历程.以此系统演化为背景,则不能不承认,现阶段指导性案例文本剪辑有其正当性.但是在剪辑的限度、文本垄断、剪辑前后文本的关系上应作深入反思.
  • 摘要：源于两千多年前的古罗马裁判官们所创设的“侵辱之诉”，作为罗马法一直以来强调的“人的保护”的内容之一，罗马法上“侵辱之诉”与“阿奎利亚法之诉”的二元结构所带来的人物二分的保护体系将“人格利益侵害”与“财产损害”这两个概念径渭分明的区隔开来在侵害的构成要件、诉讼程式、赔偿性质、权利移转等方面都大相径庭，以突出强调“人格保护”独立;于“财产保护”的价值，即人格的非财产性特征以及“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。侵辱之诉与当代的人格权法都在强调构建一个独立于财产保护的人格权保护体系与规则，侵辱之诉表现出来的诸多特征:如公私法并行保护的思路、人身附随性与专属性特征、强调罚金相比较损害赔偿的惩戒性质、在个案中以善良风俗为评判标准的司法取向、侵辱行为类型化与一般性告示相结合的周延保护模式等等，对比当代人格权的演变进路，依然具有很强的借鉴与传承意义，从这个角度而言，重温罗马法古典文献中对人的法律保护之制度设计，构成对人格权制度的历史梳理和批判反思的基础，也为今天完善人格保护提供了有益的启示。
  • 摘要：所谓宠物,是集宠爱于一身的动物.而就动物之法律地位,我国民法未设有任何规定.基于民法非主体即客体的二元思考体系,动物应属于物,因此具可支配性,得为交易标的及权利客体.惟动物有生命、经科学证实有感受部分甚至具相当智力,能否将其等同一般的物,视为财产,像汽车一般作为占有、使用、收益对象,或如同塑胶袋被任意处分,不无研求余地.除此之外,不婚、不生社会趋势与宠物风潮的汇集合流,尤使当代人类与宠物间的关系,与过去的「家畜」显不相同.动物即宠物只是物的传统法律解释,严重抵触许多饲主的主观情感.另外在「动物权」讨论兴起的背景及与德国西元1990年将动物「正名」为非物之民法修正案的对映比照下,吾人对法律概念「物」之解读以有重新检讨的必要.rn 追根究底,自罗马法以降对动物的「物化」未有任何贬抑动物价值或削减对动物保护的意涵.初始动物是被排除在法律体系外的,即无任何法律地位,自无任何保障可言.嗣被视为「物」时起,即便只是财产客体,处境已有改善.又德国的经验显示,除非愿意承认动物为权利主体有请求权,否则动物不是物、惟准用物规定等等的相关修正,实为多余.然而以肯定动物权的方式,来满足饲主因宠物提出之慰抚金或殡葬费要求,并非技术上不可行,而是结果上万万不可行.为避免民法主体客体二元秩序之瘫痪,即便普遍存有动物不是物之体认必须继续维持动物为物的法律属性.平衡民法解释与饲主感受的差距,杠杆的施力点应是损害赔偿法的解释适用.动物是否为物的概念,并非问题的轴心.在动物是物的法律概念基础上,一样能发展出不违生命尊严的适用结果.rn 又于宠物损害赔偿纠纷中,常有饲主提出慰抚金或殡葬费之要求,详究其原因,不外乎是基于饲主与宠物间的亲密关系,让饲主于宠物受侵害时,有宛如亲人受侵害的感受.饲主对宠物的情感利益是非财产上之利益,属于完整利益之一部份,因而可为赔偿客体.可是仅有透过民法第213条所规定的回复「完整利益」原状义务,始有被考量的可能性.若系依民法第214条或第215条为价值利益赔偿时,情感利益则非为赔偿客体.又情感利益不得以慰抚金型态受偿,尽管如此非谓情感利益仅为理论上存在之利益.具体言之,在决定加害人的赔偿范围、确定加害人的赔偿金额时,情感利益得为衡量因素而具一定影响力.是以,治疗受伤动物所生费用,不能单纯以市场价值作为决定损害赔偿范围的标准或上限.尤应考量被害人就该(宠)物的情感利益、(宠)物的年龄、健康状态及仍可存活的年数、治愈之机会.再者,宠物虽有生命,惟其属法律上的物.即便是受侵害而死亡,在法律上无异于物之全毁,并无殡葬费之问题.
  • 摘要：事实物权是我国近年来的审判实践有较多运用的一个概念,其主要应用在非依法律行为的物权变动和交易关系中的物权变动领域.事实物权的正当性有两个论据:正当原因理论与动态物权理论,前者旨在说明物权取得取决于一个正当原因,后者在于说明交易中的物权生成具有渐进性.移转型事实物权的成立因不需要满足法定的公示要件,因而与物权法定原则存在冲突,方法论上,可以通过对物权法定原则的扩张解释来予以缓和.约定型物权则应增加"占有"作为构成要素.在将来的统一不动产登记法上,应为事实物权规定一个过渡期使其纳入土地登记簿,成为登记物权.
  • 摘要：占有事实说在理论上是难以自洽的，在实践中也导致了立法规范至上主义.从历史角度看,占有这一事实在权利体系不发达的时代曾扮演了权利的角色;在权利体系发达之后,英美法也仍然作为相对的权利而受到保护,其原因包括历史传统、哲学上的经验主义和实用主义、权利救济的相对性以及开放的权利束理论等.而大陆法系对占有的可转让性以及防御效力的规定,也实际上把占有当作了权利.完善占有立法,将占有权利化,对于处于转型期,存在大量无法定产权占有的我国大陆来说,具有重要意义.
  • 摘要：营业能否作为法律概念,值得检讨.以营业概念为基础构建的营业权概念不能有效地解决正当营业利益保护的问题反而因营业本身在内容和专属性上的模糊无法确定明确的行为规范从而难以为确定保护法益的前提要件违法性提供帮助,甚至有导向不当限制行为自由的负面效果。德国法上有绝对权保护和具体行为规范两种权益保护模式,应当选择后者作为保护具体营业利益的法技术手段.因此,为保护正当营业利益无需以营业概念为法律推理的技术工具。
  • 摘要：本文整理、分析及评述台湾最高法院关于附随义务之重要裁判，并初步比较中国合同法附随义务之理论与实务，提出下列观点。附随义务可来自于法律规定、契约约定及诚信原则。法院之主要任务，在于既无法律明文，当事人又未明白约定之隋形，阐释当事人订约之目的，并依据诚信原则，探求债务人是否负有达成债权人订约目的所需之附随义务。在此方面台湾最高法院裁判有逐渐精致之现象，值得继续关注其发展。附随义务与主给付义务，理论上应予区分，但实际上如何区分，常有疑义。惟在最高法院不时尝试加以区分之时，应予深思者为，是否在所有案例，均有区分之真正实益？债务人违反附随义务时，最高法院从前裁判倾向因非属违反主给付义务，故债权人不得解除契约，但最近裁判则改从债权人订约目的出发，认为债权人非不得解除契约。此种见解之转变，不拘泥于主给付义务与附随义务之形式概念区分，而以当事人缔约目的为实质判断依归，非常值得赞同。
  • 摘要：土地权利是私权中最基本的权利,考察土地权利尤其是一般民事主体分享的土地权利的变迁及现状,是认知当代中国私法发展的一个基本的路径.改革开放以来,通过农村土地承包制改革和城市国有土地使用权出让改革土地权利从单一到多元从国家和集体独享权利到一般民事主体与国家和集体分享权利标示着私法的进巍.然而,在现行土地二元公有制下,在国家(政府)垄断城市建设用地供应的制度安排下,一般民事主体分享的土地权利依然脆弱,无以抵抗来自公权力的"合法性"侵害.从切实保障一般民事主体对土地的权利来看应加强规范政府的土地规划权和土地征收权以及改革现有城市建设用地供应制度.
  • 摘要：物权法的自治性是德国民法体系的基础性观念,该内在观念渗透于外在体系以及一系列规则之中,例如物权法的独立、物权客体的有体物限定、物权法定原则、抽象所有权概念、物权行为和独立的物权保护请求权等.但物权法自治性的观念通过实践逐步被软化,而《荷兰民法典》和DCFR的规则设计更是整体上放弃了该内在观念这种观念变迁的社会动因是基本交易结构的形成和交易实质化之间的平衡,这要求物权法和债法之间存在多元化的关联以及相应的规则更新,物权法和债法以及物权和债权的绝对区隔被击破,但物权法作为私法体系的独立组成部分这一点仍可被维持.
  • 摘要：抵押权主要因当事人的法律行为即抵押权的设定而取得，此外，抵押权的转让与继承也能发生抵押权的取得而法律关于抵押权的转让和继承取得只作了原则规定。本文简述了担保物权的附随性与相对独立性，解析了抵押权附随于债权而转让之规定。当抵押权随同债权而转让时，如果当事人申请办理登记，因涉及主体的变更，故应属于抵押权的“移转登记”，而非“变更登记”;当抵押权随同债权而转让时，当事人为安全稳妥、避免争议起见而自愿申请办理抵押权移转登记的，自无不可，但在学理和法律精神上，应明确抵押权与所担保的债权同时发生转移，而无须办理任何其他的手续也即此种情况下抵押权的变动不以登记为成立要件。
  • 摘要：文章简述了民法典的危机，民族国家理念的淡化;个人本位向社会本位转化;法律发展为政治集团协商交易的产物，三权分立制度受到挑战，国家条约对民事法律的侵蚀。提出了中国的对策。学习民法基本理论，这是法的概念和制度，还包括法的历史变革;不仅仅是解释学，更重要的是法的历史演化、法在实际生活中的运用状况，维持必须了解社会学，经济学、伦理学的关系。了解和调查中国的法律实际，案例和习惯，完善法律制度，“以中为体，洋为中用”，研究中国现实问题出发。
  • 摘要：民事立法可以以不同的方式呈现不同的模式。不同模式的民事立法之间，甚至是互有优劣，只要各自扬长避短，都可以达到自己的优化。中国大陆地区是否应当制定民法典以及应当制定怎样的民法典的问题，从理论上讲是一个可以多样化选择的问题。大陆地区特殊时代背景和复杂的现代化内涵，决定了目前民法现代化的多重性质和复杂关系。大陆地区民法现代化的一个要求，是如何整合好这三个现代化范畴的关系并使其和谐并济。这是一个非常复杂的现代化工程。中国大陆现代化所具有的三个方面内涵，它们并非在一个水平线上，但同时构成了中国大陆目前开展现代化的独特背景和框架，体现出中国当代现代化之转型有多重性质，有不同层次的现代化任务，更有传统和现代化关系处理之复杂。它们相互之间存在重合的地方，但同时存在差距.甚至相互抵悟或矛盾的地方。
  • 摘要：文章以意思表示为研究对象，简述了意思表示的构成要素，运用具体案例分析了意思表示的实践运用价值。总结了法律行为、意思表示之分析步骤法。
  • 摘要：民法是私法,它以规范私主体、私权利、私行为、私责任和自力救济为主要特征;民法随时代不同而有不同特征,作为私法传统民法的基本特征在现代社会已经被大在地修正,现代民法实质上已经商法化甚至公法化的民法.但是,笔者认为,由于中国缺失民法传统,因而尽管世界法已经走向现代民法,但是,中国的民法仍然应当坚持公私法的划分,在民法是私法理念上建构中国的民法,同时在确立民事主体地位、明确民事权利的基础上,建立限制权利行使,规范主体行为的商法、经济法体系.这样的现代民法体系建成的关键是厘清政府行为的性质,区分公法行为和私法行为。
  • 摘要：本文以合同法为研究对象，简述了社会变迁中的经济与法律。以1949年以来为主要分析对象，分析了合同法的历史变迁。包括经济复苏与经济活动规范，计划经济背景下的合同与法律（没有合同法的合同秩序），过渡时代的合同法，市场经济及其合同法。阐述了合同法的现代走向，本土资源与国际趋同，纳入法典抑或单独立法，物品与服务（劳务），科技进步与法律挑战，从立法论到解释论，混合继受与整合解释等。
  • 摘要：文章以不当得利与"公平"为研究对象，介绍了问题提出的背景。我国民法关于不当得利的规定异常简单，学理上也尚未形成一致的不当得利法教义学理论，导致法律适用上具有较大的不确定性。在这样的背景下，一个问题具有基础性意义，即不当得利是不是所谓的公平法。对于这一问题，欧陆私法史的考察可以提供另一个视角的解答。分别简述了罗马法上不当得利制度的发端：请求返还之诉；优士丁尼《学说汇纂》中的请求返还之诉与公平；自然法理论中的不当得利与公平：沃尔夫的《自然法与国际法原理》；萨维尼理论中的不当得利与公平；德国不当得利通说—一“区分说”对“公平”的态度。
  • 摘要：违反安全保障义务的补充责任是当前补充责任制度中争议最大的领域.在当前我国侵权法的理论和实践当中,围绕在第三人介入侵权案件中对有过错的安全保障义务人是否适用补充责任的问题存在着较大的争议.在大陆法系和英美法系,补充责任并不适用于安全保障义务领域而且在其他纯粹因侵权所导致的损害赔偿领域也鲜有采用.对补充责任的类型化分析表明,违反安全保障义务的补充责任并不符合传统民法上之补充责任的一般特征.在安全保障义务领域适用补充责任,其法效果也不如传统的不真正连带责任.因此,在第三人介入侵权的案件中,违反安全保障义务的责任形态应当是一个包括连带、按份和不真正连带在内的多元化的责任体系.为此必须对《侵权责任法》上有关补充责任的相应条款进行限缩性解释.在纯粹的侵权责任领域,原则上不宜适用补充责任.
  • 摘要：《大清民律草案》吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说在总则编设人格权一节,并通过总则和债权两厢结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向.《民国民律草案》承前制,确认了《大清民律草案》规定的各项人格权,但也有小的变化,如取消了姓名权行政登记及登记对抗主义的规定,删除了妻为限制民事行为能力人的规定,总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编.《中华民国民法》循着《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了"健康权",立法技术更加成熟.1949年之后,中国大陆30多年内没有民事基本法,但1986年制定和颁布的《民法通则》形成了开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系.历史地看,无论是清末改制、民初建制,还是中国大陆现行立法,人格权立法始终采取总则与债权两相结合的方式,只是在设权性规范的立法重心上有所变化.《民法通则》人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变三元结构对应的是人格权规范的三个部分,即权利主体、权利内容和权利救济.从《大清民律草案》到《民法通则》,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂;而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉.而支撑这种自觉的,是人格尊严得到尊重的社会文化,并提供一条通过民事整合宪政的法治路径.
  • 摘要：一般人格权和侵权法的结构之间存在着一定的互动关系.在一般条款式的侵权法模式下,承认一般人格权保护人格利益的需求会大大降低.但由于传统法中侵权责任的成立,以损害发生为前提以损害赔偿为唯一后果这导致仅通过一般条款式的侵权法条款不足以预防侵害行为的发生,正因为如此,瑞士民法典承认了一般人格权.德国侵权法和我国台湾地区三个小一般条款的结构一方面推动了一般人格权的承认,但另一方面又阻碍着一般人格权融入到民法的整体框架中.从立法技术的角度来看,一般人格权的发展是侵权法对人格利益保护不足的产物.
  • 摘要：法律部门之所以各异,是因为规范的社会人群及其行为性质不同.在规范民事人、商事人和社会人并出现了"民法商法化"和"商法社会法化"的现象.我国应在保持各类法律部门纯净的基础上着力发展和完善商法对"民法商法化"和"商法社会法化"命题积极研究,以应对变化的生活和交易过程中,民法、商法和社会法得以产生，社会现实的变化使得民法、商法和社会法之间产生互动的复杂现实.
  • 摘要：国际统一私法文本和中国现代民法文本解释所面临的多元法律文化冲突难题，共同向人们揭示了“法律体系中的多层次构成问题”，亦即制定法文本无法决定法律体系的全部内容，还需要制定法文本以外的法律文化知识进行补充。为分析和解决此难题，本文主体分三个部分进行论述。以内地《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权条款为例，具体描述现代中国民法文本因诉诸不同法律文化的解释分歧及其造成的实践困境，针对现代中国法律实践中的隐性法律文化冲突为什么没有被重视进行理论反思。以“法律体系的同一性论证“为核心，仍以内地《合同法》第286条为例，从“诉诸权威”和“实质论证”这两个角度提出解决这一难题的理论和实践方案。针对防治“多元法律文化并存(且冲突)中的私法文本解释难题”提出专门的政策性建议。
  • 摘要：自罗马法开始,未成年人与精神障碍者就被认为不需要承担侵权责任或仅承担与其辨识能力相应的侵权责任，古典自然法学在伦理层面上对此予以正当化大陆法系各国民法承继了这项制度,我国民法学界以民事责任能力概念表征该制度."民事责任能力"是一个不精确的术语,应将其改称为"过错能力",以消除逻辑上的混乱,更清晰地界定其适用范围,避免实践中法律适用的错误,并且还原其伦理内涵.过错能力在本质上是广义民事行为能力的一种,与狭义民事行为能力即法律行为能力并列.《侵权责任法》第32条存在诸多缺陷,应通过法律解释或修订予以完善.
  • 摘要：无论台湾或中国，对日本任意后见之立法均予以高度之评价，研究者均倡议参考日本成年任意后见法创设或制定任意监护制度，建议对成年监护契约明文规定公证之法定方式、登记及任意监护监督人。然此等建议终究属于任意监护制度公的监督部分。任意监护制度核心的部分仍在于「代理」及其基础关系之部分，民法并非毫无规范，透过解释论，也许能在特别立法前解决部分问题。意思能力之概念其实已被台湾学说承认，如何厘清其概念、调整其内容，以使能满足高龄化社会之规范要求，乃法律人之挑战。台湾民法及中国合同法均有委任契约之规定，也都承认概括委任，惟对委任人丧失判断能力或判断能力低下无法透过代理权之撤回或限制自我保护时，欠缺应变规定。在台湾若能妥善运用法定监护制度中之辅助宣告也许不需立法即能达到日本任意后见法之立法目的。无论台湾或中国关于任意监护之研究均忽略民法基本法律原则之适用，未认真思索是否可能透过解释论，甚至法律续造填补法律漏洞或矫正现行法之缺失，一味地以日本为模仿对象，未必能真正健全成年监护制度。
  • 摘要：消费者的撤回权是保障消费者权利,实现契约实质正义的必然要求.该种权利不同于合同解除权,也不同于冷却权,消费者撤回权作为合同终止权的一种类型,本质是一种形成权.为了规范该种权利的行使,立法需要对消费者的概念进行界定,明确权利行使的效力、期限与责任.消费者的撤回权作为民事权利的一种类型,应该在民法典中予以规定.
  • 摘要：在不同的物合成一物时,只要不悖于交易观念,与其余部分紧密而持续结合的部分为合成物的成分，为了维持物的整体效用最大化，合成物所有权被重新界定,要么是主物所有权扩及物的整体,要么由原所有人共有.这一在物的效用经济功能引导下确定权属的强制性规范,将合成物塑造为整体特定的客体,配合了特定原则和公示原则,在物权法中具有普适性,被称为从附原则.如果成分与主物或其他成分在合成前归不同人所有,从附原则将对成分原所有人不利,为达致利益平衡,法律效果受限的不当得利就成为关联规范.在成分因正当事由从物的整体中分离,从附原则即被突破,成分独立负载所有权,但会受制于主物与从物的一体处分规范.
  • 摘要：定作人与承揽人签订建设工程承揽合同后,承揽人得对工程价款享有优先受偿权,这是法定的抵押权.该建设工程不限于结构体和重大修缮,装修工程、水电工程及小额修缮,承揽人也得主张行使优先受偿权.承揽人得主张优先受偿的范围包括主债权、利息、迟延利息和实行抵押权的费用.承揽人因定作人违约所造成的损失应不得主张优先受偿权.承揽人行使优先受偿权,不得对抗已经先办理预告登记的买房人.如果数个承揽人之间的优先受偿权发生冲突,先设立的承揽人的抵押权优先于后设立的抵押权.
  • 摘要：本文简述了衡平法的历史、主要诉求、管辖范围，分析了衡平法与普通法的主要不同，阐述了Trust概念的理解以及Trust衍生出的“信义义务”概念。重点分析了信义义务在公司法下的概念，介绍了中国公司法第148条以及第149条的法律条文，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
  • 摘要：物权立法存在罗马法物权体系和日尔曼法物权体系两种模式,前者强调以财产的静态保护为基石,后者往往首先考虑财产的动态利用.在农地立法实践中,受从"所有"到"利用"的指导观念的指导,大陆走上了搁置集体土地所有权制度,通过建立和完善土地承包经营权制度探求走出农地法律制度困境之路径.从大陆农地法律制度的现状和具体国情出发,从"所有"到"利用"的观念既不具有可接受性,也不具有可行性,而从"利用"向"所有"的回归才是当前时空环境制约下的妥当与务实选择。
  • 摘要：《民法通则》确立了处理相邻关系的民事责任模式.《物权法》在坚持相邻关系处理的民事责任模式的同时,吸收了物权请求权的内容;立法者试图通过对相邻关系作专章规定达到详细规范的目的,但是却未能在法律构成与法律效果两方面同时完善,由此引发了法律适用上的许多问题.案例分析既揭示出相邻关系立法上存在的问题,又表明在法律适用的方法训练上还有待加强。
  • 摘要：登记对抗主义下的绝大多数理论构造均与我国所继受的物权法的理论体系相冲突,只有权利外观说最适应我国的民法体系,也最符合我国的立法目的.依据该理论构造当事人间仅因意思表示就发生了完全的物权变动,但是在当事人进行移转登记之前,第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为,为了保护第三人的这种信赖,法律承认第三人在登记后可以取得该物权.我国法律原则上区分第三人的善意和恶意,仅保护善意第三人从总体上来看是符合效率价值的.但是参考比较法和法经济学,也应该承认一些例外:侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手、"狭义的一般债权人"和"特定物债权人"属于"绝对可对抗的第三人",即无论该第三人善意还是恶意,未登记的物权人都可以对抗之;破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人等属于"绝对不可对抗的第三人",即无论该第三人善意还是恶意,未登记的物权人都不可以对抗之.
  • 摘要：文章简述了变动中的债法及合同法，大陆合同法的制定及12年来的实践，德国债法（尤其是给付障碍法）的现代化。介绍了德国债法现代化法与大陆合同法的立法原则及法律构造。德国法上债之关系给付障碍法的义务违反与大陆合同法上违约责任的体系。阐述了大陆合同法的发展。德国法的比较（尤其是案例比较）有助于更深刻认识大陆合同法的特色优点及缺点。参考德国法学，建构合同法的理论体系（合同法法释义学）。探讨违约责任的体系结构包括债之关系上的义务（给付义务及保护义务）、给付不能不良履行、损害赔偿、解除合同等制度。学说与实务共同协力，使大陆合同法抽象原则性的规定，更具有法律解释适用上的涵摄能力。
  • 摘要：本文以中国民法上合同、财产、义务、责任、恢复原状等五个基本概念作为例子，从规范分析的角度略作尝试。只有认真、细致、深入地分析中国的民法规范，才能有助于中国民法理论的自主建构。而中国民法理论的自主建构和域外民法理论的继受，也应该相互促进，齐头并进，越是分析中国的民法规范，越是能够加速和深化对域外民法理论的理解、继受和借鉴;越是更好更快地继受域外的民法理论，越是能够完善对中国民法规范的分析和整理，进而促进中国民法理论的自主建构。
  • 摘要：中国伴随着社会主义市场经济体制的确立需要完善民法制度，为此，围绕民法典立法的讨论在中国民法学界得到了广泛和高度关注。关于民法典立法的讨论，在实现中国民法典立法这一宏伟目标之下，学界从各种视角提出了各种观点。本文基于这些讨论的启发，试图从另一个角度，即民法与社会体制的关系这一视角出发探讨中国民法典应有的价值取向，并以此基础对其应有的制度配置作一个素描。
  • 摘要：本文拟先简要分析大陆法系各国关于克服民事行为能力局限性的各种方法，然后指出我国学者在理解无民事行为能力制度上存在的诸多问题，最后在批判分析无民事行为能力规范意旨的基础上提出改进现行法的具体建议。以年龄标准抽象地决定自然人有无民事行为能力或有何种程度的民事行为能力是现代世界各国(地)民法普遍采纳的法律规则。限制民事行为能力制度存在对未成年人保护过分及使交易相对人的合理信赖遭受损害的双重局限问题。法律设置无民事行为能力制度的基本用意，在于完全禁止尚牙牙学语、蹒跚学步的幼儿独立参与法律交往。促使立法者作出这种行为自由禁止决策的理由是，幼儿的思维能力正处于刚发育阶段，缺乏参与法律交往的必要意思能力，需要最基本的人文关环。无民事行为能力制度并非单纯地为了保全无民事行为能力人的财产，防止其作出不理智、有风险或有害无益的法律行为，而是更多地为了无民事行为能力于人生之初期阶段健康、安全地成长、发育。
  • 摘要：与在私法视角下、交易场合中,法人与自然人一律平等,皆为无差别的"私法中的人"的思路不同,在历史观中,"社团法人"与"财团法人"是具有法社会学意义的两大法人"模型".两模型之角力,体现为不同的法人类型通过消长其"社团性"、调整团体与团体成员各自就法人财产进行支配的"法律上的距离",而排列为与其公、私域属性相适应的,促进社会整合的法人类型序列.在历史上这可呈现为各法人本质学说流派的论争与排列,在当代则反映为某些民法典中不同社会功能法人类型的财产权强弱之差序安排.最终这将促使民法扬弃对法人的狭隘私法定性,正视与回应法人跨越公、私领域的"复合人"特质,进而也提高民法应对社会分化与转型的能力。
  • 摘要：台湾民法第二百七十六条第一项之规范意旨，简言之，乃在于令债权人终局承担其免除债务之意思表示所生之损失，因此，若债权人仅免除连带债务人中-人之债务者，则至多在该连带债务人内部分担额之限度内，其他连带债务人对债权人亦因此同免责任。从而，台湾民法第二百七十六条第一项即可视之为连带债务人内部相互间关系之内容发生对外效力之例外。并且，既系以连带债务人内部相互间关系之内容为前提，则台湾民法第二百七十六条第一项应仅适用于连带债务，于不真正连带债务之情形，既无连带债务人内部相互间之求偿关系，所以亦无台湾民法第二百七十六条第一项适用之余地。因此，台湾最高法院八十九年度台上字第一七三四号民事判决于本案中援引台湾民法第二百七十六条第一项之规定，则不啻反映连带债务与不真正连带债务之区别不应囿于台湾民法第二百七十二条之文字用语，以当事人有无明示之意思以及法律有无明文规定为其判断之基准；相反地，应以数债务人是否属于同一阶层（或顺位），及其因此所衍生之相互间求偿途径之不同，作为区别连带债务与不真正连带债务之判断基准。
  • 摘要：保证期间既不同于诉讼时效，亦不同于除斥期间，三者区别主要体现在制度价值、客体、规范性质、起算方式、期间弹性等方面。在制度价值上，除斥期间在于维护“旧的秩序”，而诉讼时效在于维护交易秩序和安全，保证期间在于维护弱势的保证人的利益和新的社会关系。在适用客体上，除斥期间适用于形成权，诉讼时效适用于债权请求权及其救济权，保证期间适用于保证债权。在规范性质上，诉讼时效具有法定性、强制性、得延展性，除斥期间的长度是法定的，但当事人可以通过约定排除其适用，保证期间属于约定或法定期间。在起算上，除斥期间在于有形成权的当事人知道或者应当知道能行使形成权之日起算诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算，保证期间从主债务履行期届满之时起算。在期间弹性上，诉讼时效可以中止、中断、延长，而除斥期间和保证期间是不变期间。因此，保证期间是以保证人利益为立足点的，本质上是免责期间即债权人在该期间内如不积极主张权利，保证人免除保证责任。

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