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第六届中国律师论坛

第六届中国律师论坛

  • 召开年：2006
  • 召开地：太原
  • 出版时间： 2006-09-22

主办单位：中华全国律师协会

会议文集：第六届中国律师论坛论文集

会议论文

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  • 摘要：随着我国民主法治进程的推进，律师作为一名法律职业工作者，在参政议政方面发挥着越来越重要的作用。目前，一种新型的参政议政方式—“旁听人代会”已经出现，并开始成为律师们发挥其法律专业优势、尝试政治参与的一种途径。旁听人代会，是近些年来许多省、市、县人大及其常委会逐步推行的一项完善会议制度的新举措。旁听人代会制度一方面表现出我国人民代表大会制度的优越性，提高了国家权力机关政务活动的透明度，另一方面也保障了人民群众对国家权力机关活动的知情权和监督权，满足了人民群众参与政治活动的愿望。本文指出律师旁听人代会的申请和批准程序比较简单，旁听人代会与律师的执业不冲突，且充分利用律师的专业优势，满足参政议政的愿望。
  • 摘要：2006年6月2日和9日，中共中央统战部六局在京连续召开了两场律师参政议政工作座谈会，将律师参政议政纳入“社会专业人士参政议政问题调查研究”工作的重点课题。随后，中华全国律协下发了《关于开展律师参政议政情况调查工作的通知》，时下，“参政议政”又成为现今中国律师津津乐道的一个热门话题。总体来看，律师参政议政不仅可以拓展生存空间、兼顾社会责任，更重要的是可以实现人生价值和济世理想。环顾当代中国律师，其参政议政途径不外：社会贤达、公职律师和弃律从政。本文对这三方面进行了简述。
  • 摘要：环境污染不但直接损害成千上万人的生活和健康，而且严重威胁到整个社会的整体利益和长远利益，使人类生存和发展的基础受到破坏。但是，目前我国的环境维权诉讼却陷入举步维艰的困境。如何解决这个问题，这些年来已经有很多的专家、学者对此进行了探讨，本文在总结前人研究成果的基础上，对我国的环境公益诉讼制度的建立做一些研究和探讨。
  • 摘要：党的十五大报告指出：扩大基层民主，保证人民群众直接行使民主权利，依法管理自己的事情，创造自己的幸福生活，是社会主义最广泛的实践。我国于1998年11月4日第五届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》，历经8年的实践，对指导农村民主政治建设，尤其是推动农村全面建设小康社会有着十分重大的意义。这部法律是中国式民主道路的希望所在，唤起了民众、教育了民众、训练了民众，培养出了更多合格的行使民主权利的公民，朝着高度民主方向迈出了最实际、最有效的一步。毫不夸张地说，中国的民主法制进程得以在经济社会发展较为落后的农村取得了出乎意料的成就。但是事物总是不断变化的。组织法在实践中取得不可估量成绩的同时，也暴露出了一些必须正视的问题，本文就依法规范村委会民主政治建设谈一些看法。
  • 摘要：律师文化是政治文化、法治文化的重要组成部分。政治文化决定着律师文化的属性和发展方向；法治文化影响着律师文化的优劣和发展速度。三者互为依托、互相作用，形成了中国文化发展战略的共同体。本文仅就政治与法治文化对律师文化的影响进行简述。
  • 摘要：律师文化是律师群体中形成的“氛围”。这种“氛围”实际上就是律师群体的“集体意会”以及由该种“集体意会”无形控制或影响下的律师的生活方式、思维方式、工作方式的总和。本文从文化概念的理解思考律师文化的内涵，介绍了律师文化的形成及影响因素，并对怎样建设先进的律师文化提出建议。
  • 摘要：本文介绍了我国前期物业管理的法定内容，分析了我国前期物业管理立法与实践中存在的问题。针对我国前期物业管理立法与实践中存在的问题，笔者认为要加强我国前期物业管理，即合同应明确规定前期物业管理的开始时间；明确前期物业管理中管理费用的承担；规范前期物业管理招投标行为等。
  • 摘要：格式合同，又称定式合同、定型化合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的全部和主要由标准化的条款构成的合同。随着信息技术的快速发展，格式合同已普遍存在于社会经济生活的各个领域。格式合同的采用，不仅有利于减少交易成本，而且可以提高交易活动的效率，适应了现代商业发展的要求。但是，格式合同的广泛使用也产生了一系列理论问题和实践问题，其中危及、动摇合同法基本原则就是一个值得我们重点研究的问题。本文介绍了格式合同与合同法基本原则的冲突及其协调方法。立法者、司法者和执法者以后在理论和实践方面还要对协调冲突的方法不断进行完善，以实现格式合同的社会价值目标一效率、公平和安全。
  • 摘要：离婚作为一种复杂的社会现象，不仅是感情问题，而且受到政治、经济、文化等多方面因素的影响和制约。伴随经济的发展，社会的进步，从1950年《婚姻法》至1980年《婚姻法》，再至2001年4月28日《婚姻法》修正案正式公布并施行，人们的离婚观念发生了巨大变化。研究离婚观念的演变，对进一步完善婚姻法的离婚法定条件，有十分重要的现实意义。本文介绍了我国现行婚姻立法以“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的概括性标准存在的缺失，分析了关于离婚法定条件所存在的争议。指出笔者赞同以“婚姻关系破裂”取代先行婚姻法中的“感情破裂”作为法院判决离婚的法定条件。
  • 摘要：本文介绍了我国2004年5月1日《道路交通安全法》正式实施后全国第一例质疑“不系安全带违法”的诉讼案情，本案出现的焦点主要集中在:驾驶员和前排座乘车人都必须使用安全带的规定是否属于《道路交通安全法》中的“有关道路通行的其他具体规定”。笔者以此案对法规配套问题进行了讨论，指出在进行立法修改的时候，立法者一定要“瞻前顾后”，“左顾右盼”，有关国家部门也一定要根据相关法律的授权，尽快制定相应的配套措施，及时弥补法规衔接的空隙，以保证法律的严密性、统一性和权威性。
  • 摘要：近年来随着我国经济水平的提高，私人拥有车辆也在不断增加。在此情况下，因为多种原因，交通事故的发生率在我国居高不下，给人民的生命财产都造成了巨大的损失。在采取重要措施预防交通事故发生的同时，在法律上妥善处理交通事故的善后事宜也显得极为重要。在具体的办案实践过程中，笔者发现交通事故案看似简单，但其实它涉及了侵权法中诸多复杂的法律问题，这其中首推如何确定交通事故赔偿责任主体的问题。笔者根据这些年来的研究总结，分别根据不同情况归纳总结了确定交通事故赔偿责任主体的办法。
  • 摘要：随着医学科学的发展，公民法律意识和权利意识的增强，医患关系发生了深刻的变化。传统的父权式医患关系日趋势微，而平等的医患关系正在形成。由此，患者的知情同意权，随着我国相关法律法规的完善，越来越受到医学界、法学界、伦理学界乃至社会学界的重视。尊重患者的知情同意权和医师的告知说明义务的履行亦成为医疗行为之重要一环。但在实践中，人们对此权利的认识还存在诸多误区。关于应否保护患者的知情同意权，保护的法律依据以及如何保护，在理论上和实践中争论很大。本文从患者知情同意权的基本内涵出发，系统分析知情同意权的产生发展以及在我国的法制化，并对患者知情同意权的法律保护等问题做一系统分析。
  • 摘要：社区矫正源于西方国家，是世界各国不断进行刑罚制度改革的产物，目前已被世界各国广泛采用，而我国虽然在一系列的法律、法规中，作了一些类似于国外“社区矫正”制度的规定，但同国外相比，比例极低，特别是对于未成年犯更需加快社区矫正的使用范围，提高未成年犯社区矫正的比例，以适应目前未成年罪犯不断增加的客观现实，适应未成年人的生理、心理特点。本文介绍了对未成年犯适用社区矫正的意义，简述了对未成年犯实施社区矫正的依据，提出要使未成年犯的社区矫正落到实处，取得良好的社会效果，必须制定完善的社区矫正法律制度，并建立健全严密、合理的组织架构。
  • 摘要：梁慧星教授近作《不良债权受让人不能起诉银行》一文，在理论和实务界引起很大反响。因笔者也代理过不良债权受让人起诉银行的案件，并且已经胜诉，按梁慧星教授的观点，也可归入“个别法院做出了错误判决，使不良债权受让人的目的得逞”一类。但是笔者不能同意该文的某些观点，现针对关于不能起诉、驳回起诉和驳回实体请求权的悖论；请求权的竞合和请求权的多元化，决定了“不良债权”受让人有选择请求权的自由以及对第三人侵害债权的理解与适用等问题进行了讨论。
  • 摘要：分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配的问题。煤矿工人作为我国社会成员的一个重要组成部分，充分、合法、合理地行使其享有的权利，是分配正义在这个群体成员中的重要体现。本文从律师如何为煤矿工人维权提供法律服务为出发点，努力搭建一个律师服务与矿工维权的互动平台，希望能为遏制不断发生的矿难带来一些示。
  • 摘要：自2002年以来，以《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源令第11号)为代表，我国在国有土地使用权出让方面出台了一系列法规政策，在规范土地市场，甚至在宏观经济调控中发挥着重要的作用。同时这些新法规政策的实施，也使得我国土地管理方面的法律实践出现了很多新的法律问题，作为从事房地产法律服务的律师，应把握与研究有关的规则，本文意在探讨勾地制度在国有土地使用权出让中的适用的现实可能性与法律价值，并对可能会引发的法律问题作了相应的应对思考。
  • 摘要：建设工程合同的变更与索赔是对立统一的一对矛盾，既是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。在工程实践中，由于二者的结果均影响建设工程合同的工程进度、工期、费用的变化，既影响着合同当事人的权利和义务的范围，且直接影响着合同当事人的经济利益。因此，会引起合同当事人的高度重视，但具体到当事人履行合同的工程项目的合同管理人员来说则又易把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际顺利履行建设工程合同造成一定的困难。笔者根据有关资料，并结合多年的实际工作经验，尝试澄清建设工程合同中的变更与索赔二者间的相互关系，以及二者产生的法律依据及其实际操作实务。
  • 摘要：《中共中央关于制订国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》提出了未来五年国民经济和社会发展的奋斗目标、指导方针和主要任务，国务院根据《建议》精神制定了《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，把“建设社会主义新农村”作为“十一五”规划的一项重要任务写进了《纲要》。《纲要》要求按照生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的要求，扎实稳步推进新农村建设。这一目标的实现，必须以良好的法律环境为前置条件。但是，律师如何为农村提供优质高效的法律服务是摆在我们面前的一个重大课题。本文对农村法律服务市场现状进行分析，提出强化农村法律服务的对策，以推动律师为农村提供法律服务的进程。
  • 摘要：近年来，随着我国城市化进程的加速，全国各地掀起了一轮大规模建设城市的浪潮，由于城市建设力度的不断加大，市区的日益膨胀，近郊农村土地被大量征用变性，伴随着征地所带来的农村集体经济组织收益分配问题由此凸显。在依法治国的今天，用单纯的行政手段已无法妥善地解决此类问题，越来越多的相关利益人把注意力转移到法律手段上来，转而寻求司法救济，因土地征用补偿问题起诉村民委员会的案件由此不断上升。然而，在我国当前的司法环境中，此类案件的司法救济途径存在着重大法律障碍，导致很多案件得不到司法救济，笔者最近就接触到这样一个案件，本文就此案件的可诉性、性质以及由此引申出来的法律问题作一些探讨。
  • 摘要：所谓管辖权异议，是指在人民法院受理案件后，有权主体向受诉法院提出的旨在排除该法院对本案行使管辖权的意见和主张。管辖权异议是我国民事诉讼中的一项重要制度，它对于人民法院依法行使审判权，保护当事人合法权益等方面有着重要意义。笔者认为，管辖权异议的客观效果之一在于确定法院对案件的管辖权，以保证法院审判权的具体落实。因此，管辖权异议的性质制约着法院对管辖权异议的审查范围。不可否认，管辖权异议的法律性质属于程序性问题，因此对这种程序性问题进行审查，当然以不涉及实体问题为原则。但是，在形式审查的原则下，针对某些具体案件，具体案件具体分析，例外地进行一定的实体审查也是必要的。因为“审查”就是检查核对是否正确、妥当之意，法院对管辖权异议审查的目的就是要对受诉法院有无管辖权形成明确的判断。有些案件可能稍作审查即可作出判断，有些则需要反复审查才能作出判断，这也必然会涉及实体审查的问题。本文拟对地域管辖中管辖权异议实体审查的问题作一些初浅探讨。
  • 摘要：举证责任分配是民事诉讼证据的重要内容之一，我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定进行修正。这就产生了举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则。根据我国现行民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本文从举证责任分配的一般规则——法律要件分类说的运用；举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用；在诚信原则和公平原则的适用过程中应注意的问题以及当事人举证责任的例外四个方面对举证责任分配进行了分析。
  • 摘要：关于民事申诉，在当前中国民事诉讼法学界是一个相当冷门的话题，原因有诸多方面：不仅仅在于当事人申请再审制在现行民事诉讼法中的规定，似乎其已不具有进行研究的独立学术价值；也不仅仅在于它过早的成为主流学者批判的对象，害怕被指责为司法改革进程中的保守者；关键的还是在于它存在的问题实在太多，可以说是牵一发而动全身，对它的改革和完善需要下一番大力气，即使是持否定论者，也不得不思考其废弃后的真空填补以及相应制度的重新构建与整合问题。然而，无论如何我们不能回避一个前提，那就是当前中国司法实践中，依旧存在的大量的申诉现象，而且基本上是处于一种毫无规则约束、程序保障的边缘化的非良性运行状态；我们同样不能否认的另一个前提，就是从来制度的完善，都有赖于理论的昌明，理论研究都是要以服务于实践需要为根本出发点的。因此，本文对民事申诉制度若干基本问题的厘定进行讨论，并就关于民事申诉制度存废的历史流变与申诉现状的法理进行分析，提出改革完善现行民事申诉制度的具体构想。
  • 摘要：近些年，我国医疗事故、产品致害事件、交通事故、合同欺诈、恶意违约、恶意侵权等频频发生，社会诚信严重缺失，其关键是我国的民事救济制度存在缺陷。幸而法学界已注意到这一问题，对美国的惩罚性赔偿制度及该制度在我国建立的必要性和可行性进行了有益的探讨和研究，并主张在未来的《民法典》中确立该项制度。因而，如何科学、合理地构建我国的惩罚性赔偿制度便成了当前的重要议题。本文对惩罚性赔偿制度进行概述，分析了我国关于惩罚性赔偿的规定及其局限性，并对构建我国惩罚性赔偿制度进行探讨。
  • 摘要：自认是民事诉讼证据制度的重要内容。所谓自认，是指在实行辨认主义的诉讼中，一方当事人就对方当事人主张的对其不利的事实予以承认的声明或表示。本文通过对案例的综合分析，指出自认免除对方证明责任的理论依据实质上有三种，辩论主义原则、经验法则、证明妨害。外国及地区有关自认的法律规定可以作为借鉴来完善我国的自认制度。笔者认为，诉讼中一方对对方的事实主张回答“不知道”或“不记得”之类的陈述时，应否将其回答认定为默示自认，应区分对方主张的是普通事实还是特殊事实，是自己实施或经历的事实还是他人实施的事实，是具体事实还是综合的、或判断的、或结论性的事实。总之，按通常情理判断，该事实是不是一方应当知道或应当记忆的，如果是，则构成默示自认，如果不是，则应属有争执，不得视同自认，不能免除对方的举证责任。
  • 摘要：企业法人营业执照被吊销以后，不能再从事经营活动，经营资格随之终止，这一点没有争议，但能否从事诉讼活动及企业法人资格何时终止，在实践认识很不一致，做法比较混乱，阻碍了债权人权利的行使，造成了民事交往秩序的混乱。探讨被吊销企业法人营业执照的企业的诉讼主体资格问题，完善企业法人终止制度，具有一定的现实意义。本文提出企业法人营业执照被吊销后关于企业的法人资格的规定相互矛盾，关键是远远无法满足实践的需要，企业法人终止的原因被打上了太多计划经济的烙印，已不适应经济发展的需要，不利于保护债权人的合法权益。
  • 摘要：本文介绍了促进了政府依法推动企业产权制度改革工作深入开展的方法，指出专业律师的发展促进了改制企业做强做大，快速发展，积极帮助地方政府解决企业改制重组中发生的各类矛盾和纠纷，维护社会稳定。律师职业是一项实践性极强和紧贴生活而十分世俗的行业。甚至有的学者极端地说，律师学不是科学，是职业性的师徒传授的专业技术。随着人们对市场经济认识程度的加深和律师业在我国的发展，认同率会大大提高。这种认识对律师的专业化发展应当有着较大的借鉴意义。
  • 摘要：香港回归之后，为了解决两地相互执行仲裁裁决中存在的法律障碍，1999年6月21日，内地与香港特别行政区签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。香港特别行政区立法会在2000年1月5日通过《2000年仲裁(修订)条例》，加入内地仲裁裁决可于香港特别行政区法院执行的条款，自2001年2月1日起施行。本文介绍了香港回归前内地仲裁裁决在香港法院承认与执行的相关内容，分析了香港回归后内地仲裁裁决在香港法院承认与执行中的问题，并对《安排》体制下的内地仲裁研究进行简述。
  • 摘要：新《公司法》的颁布实施，首先掀起的是认真学习、宣传、研究新《公司法》的热潮。笔者在学习新《公司法》的同时，结合自己的体会，对其进行分析总结。本文简述了新《公司法》关于立法理念与价值目标的创新、关于投资制度的创新、关于公司治理制度的创新、关于股东权益保护的创新以及关于债权人利益保护的创新等。
  • 摘要：所谓“公司僵局”(英美法称之为corporatedeadlock)是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激烈或发生纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状况，导致股东会、董事会等权力和决策机关陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的事实状态。本文分析了僵局的成因与危害，介绍了新《公司法》确定的救济方式，并对新《公司法》对公司住局司法救济的不足进行简述。

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