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社会转型与法律变革国际学术研讨会

社会转型与法律变革国际学术研讨会

  • 召开年:2008
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2008-10-18

主办单位:教育部;中国政法大学

会议文集:社会转型与法律变革国际学术研讨会论文集

会议论文
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  • 摘要:迄今为止,中国社会已经历并正在经历着巨大的社会转型。社会转型引起了法的理论和制度体系的统一性运动。殷周之际的社会转型对法的统一性的影响,在思想方面表现为由崇信鬼神的巫术法观念转向重视人命的道德人文法思想;在制度方面表现为由以刑为主的兵刑模式转变为以礼为主的礼乐刑政模式。春秋战国至秦汉这一时期的社会转型对法的统一性的影响,是礼法结合、德主刑辅的法律思想和制度模式的形成,这个过程在思想理论方面与社会转型大体同步,但在制度模式上要滞后到隋唐才定型。唐宋之间的社会变动,没有改变法的统一性,但理学使法的统一理论达到了顶峰,同时对法的制度模式亦有改进和强化之效,实现了哲理、法理与情理,天理、国法与人情的贯通与融合。晚清社会转型,使传统中国法的统一性解体,同时开启了新的中国法的统一性运动,这个进程至今未完。从自然、社会和文化来看,法的统一性在中国有其必然性;法的统一性首先带来的是进步,然后是晚期的保守;它的形成和行用都是一个长期的过程,期间理论上的争鸣、多元和合流是正常和必要的思想条件;但最关键的是,传统中国法的统一性是统一在道德原理之上的,这对未来中国法的统一性仍有其价值。因为人是个体的但人类是群体的,法是权利与义务的结合,所以,与自由一样,道德始终是人类法的基本原理之一;当代中国法正在道德与自由这两个基本原理的支配和社会主义平等理念的指引下向着新的统一性的方向发展。
  • 摘要:本文将从中国社会转型秩序的阶段性特征出发,探索中国的法治发展战略问题:一、中国转型秩序的基本假设,主要是把中国转型秩序的己有轨迹与未来趋势的构想结合起来,构成一个完整的转型秩序的趋势走势图。二、对转型秩序走势的风险等级与可能出现的危机类型做一简要的技术说明。三、说明中国当前处于社会转型的高风险阶段,转型风险的不确定后果本身蕴含着不同的未来趋势。四、提出一种与近代西方狭义的“法律控权说”相区别的广义法治发展目标。五、分析发展目标之间的冲突与法治发展阶段的划分问题。第六、七、八部分讨论不同阶段的法治发展特征与内容。第八部分讨论2020年进入“政治改革主导的法治建设阶段”的条件分析,最后的结语总结中国法治面临的长期性挑战与已有经验。
  • 摘要:瞿同祖先生所著《中国法律与中国社会》,是一部值得仔细阅读反复阅读的法史学经典著作。“中国文库”哲学社会科学类收入了瞿老这部为学界公认的杰出著作,由中华书局2007年9月出了新版。笔者从法律分析与社会分析、礼制分析、儒家思想、宗教分析、案例分析相结合,重要史料系统引证,重要概念仔细辨析等几个角度,做了较为具体的阐述。
  • 摘要:“奸党”是明清刑事法律上特有的条文,为此前诸朝所无,在清代,“奸党”罪条,经过一系列修改,最终在清末修律的时候被废止,考察其被设立至废除的过程,可以看出,法律罪条的嬗变背后所体现的是立法语境的转换,语言是思想的工具,语言的转换,必定意味着立法思路的改变,而归根结底是社会转型所导致,“奸党”罪条的嬗变过程即清晰的说明了这一点。
  • 摘要:作为法律发展的一个历史阶段,法制近代化已经成为过去。但中日两国法制近代化的基本经历却给人们留下了深刻而丰富的经验和教训。这种经验和教训对于当前中国的法制现代化建设,具有十分宝贵的借鉴意义。首先,法制近代化与社会的思想开放程度是紧密相关的;其次,法制近代化与整个社会法律观念的近代化紧密相关;最后,两国法制近代化的程度与外来法文化的引进与改造之间的协调性紧密相关。
  • 摘要:司法所是县、区司法局在乡镇人民政府(街道办事处)的派出机构,它的各种职能是县区司法局职能在乡镇(街道)的延伸。自上个世纪八十年代产生之日起,司法所建设就得到了司法部的积极推动,它被当作为基层提供法律服务、解决转型时期社会矛盾的重要手段,然而,由于种种原因,各地司法所建设不同程度地面临着人员、编制、经费等方面的困难,特别是缺乏必要的法律保障。这种现状,不论对于基层矛盾的解决,还是对于司法行政机关的建设,甚至从长远来看对于法治的发展,都是十分不利的。
  • 摘要:上世纪八十年代末九十年代初,前苏联东欧国家同时在政治经济领域进行了规模宏大的结构性转型。在政经体制双重转型的大背景中,其宪法和法律制度的演变也格外引人注目。本文从法律移植和法律转型的视角,分析期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植,审视其法律转型的实效,比较各国在此领域的成败得失,剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争,再以各国宪法法院从无到有的显著进步,阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念,透视东中欧法律转型的深层特质,展望其发展前景。
  • 摘要:中国社会的礼序从黄帝时开始,历二千余年而延续到周代。礼序的基础是亲序,源于亲序的礼序合于人类社会之所以生成的自然之道,且派生出许多社会规范。周代后期,礼序之所以衰微,主要是基于人口繁多后宗亲伦序的复杂化和模糊化,因而造成其亲序基础的丧失。法序是礼序消解过程中按君王的统治需要而建构起来的依法治民的社会秩序,礼序衰微,法序生成,体现于当时的编户齐民制、客卿制和郡县制。当官吏臣民齐一成为皇帝治下的群氓,法序的辉煌达到极致,其弱点也暴露出来。汉承秦制,虽礼序逐渐恢复,但法序没有消解。在礼序恢复增长的过程中,法序以新的方式延续,变化和发展。
  • 摘要:唐律是举世公认的中华法系的代表作,其以内容“一准乎礼”、体例严谨、条文简约周备而被后世立法者奉为圭臬。唐律凝聚并体现了中国古代社会丰富的立法经验,这些经验对今天也有着一定的借鉴意义。本文欲从修律的指导思想、律的历史沿革与律典体例条文分析三个方面阐述唐律所体现的古代立法经验。
  • 摘要:唐宋之际,中国社会在诸多方面出现重大转折,政治、经济、文化等莫不如此,而司法方面的变迁有时却被忽视。著名历史学家陈寅恪在《论韩愈》一文中曾说过:“唐代之史可分前后两期,前期结束南北朝相承之旧局面,后期开赵宋以降之新局面,关于政治社会经济者如此,关于文化学术者亦莫不如此。”而这个时期政治方面的最大变化就是魏晋南北朝以来君主与世家大族共治天下向君主专制的转化期。唐后期社会的变革,许多是在高宗武后时期就已开始,尤其是司法制度的变化,更是肇始于此时,经玄宗进一步强化,又经唐末、五代,到宋代方才完成。另一方面,司法制度的变革,不是全方位的一蹴而就,而是各个部门,在不同时期分别产生制度功能的变化。一个部门的局部变化势必产生连锁反应,引起相关部门发生相应的变化,最后成为全局性的整体变革。在此想就御史台功能的变化探讨社会政治的转变。
  • 摘要:本文通过回顾中国古代关于假宁制的法律规定,唐代法律典籍中的假宁制度,唐代假宁制与封建国家机关的作息时间以及对后代及古代周边国家的影响,认为唐代的假宁制休假时间长,影响的时间和地域也非常广泛;唐代的假宁制设计合理,充分了体现了唐代统治者“礼法合一”的思想;唐代的假宁制人文气息浓厚,有利于营造和谐安定的社会环境。
  • 摘要:明清时期,“军国之需,尽仰给于东南”,漕粮从征收、起运、交仓到保管程序诸多,漕运制度也因之极为复杂,由一系列的“律”与“例”构成并加以维持。清承明制,漕规多有沿承,形成了明清“通漕”之制。在时间的脉络之中,明清社会经济形态的相似性决定着它们始终被看作是一个连续不断的整体,并被研究者冠以“前近代”之名。但具体到漕运法规中,这种相似性却在社会的不断演进之中实现了“因”“革”之变。探讨漕规因、革背后的根源,考量法律与社会变革的关系是本文的写作初衷。rn 明清漕运法规堪称其经济诸法中的大法,款项浩繁,条目众多。明代有关漕运的法规多集中在《漕运通志》卷八“漕例”中,其他如曹溶著《明漕运志》及《明会典》等政书中也多有零星记载。比之明代,清代的漕规则比较集中且全面,康熙年间曾编订过内容相对简单的《漕运议单》;雍正十二年(1734年)篡成《漕运全书》,之后每十年续编一次,现存光绪朝《漕运全书》是有关清代一切漕运事务最根本法律准则。此外,曾为漕运总督的杨锡绂著于乾隆35年(1770)的《漕运则例篡》,也汇集了清初至乾隆朝的所有漕运例法。
  • 摘要:清代讼费主要呈现三种形态:陋规化的讼费;常规化的陋规;法定化的收费,清代中国的讼费先是作为非法或半合法化的陋规现象普遍存在,给当事人带来沉重经济负担。作为部分地方官员的应对措施,逐渐将一些合理且必须的陋规常规化,典型代表是四川三费局。至清末,讼费成为国家法律制度正式规范的对象。讼费从陋规现象转变到法定收费,是在清末法制改革背景下,与司法独立理念的树立以及诉讼行为突破传统官方思维获得正当性等因素相关。同时,讼费法定化使得衙门收费免于非法的名分,并成为各级衙门应对当时财政困境的重要动力。
  • 摘要:清代在流放制度发展过程中对于流放地点的选择经历了一个不断调整的过程。从清初的流徙东北,之后逐渐形成内地行省和边疆地区通发的格局。其中军流刑通过制定《三流道里表》和《五军道里表》,视表配发内地各行省;而发遣则主要发往东北吉林、黑龙江和西北新疆地区,二者还通过与云贵、两广烟瘴地方相互调发,共同构成了清代的边疆之间以及边疆与内地之间相互协调的流放体系。这一体系的形成从而突破了以往就偏就远的流放原则,从而把流放的实用性和合理性惩治结合起来。
  • 摘要:晚清的华洋商事纠纷,作为近代中国对外经济关系中的一种必然性社会现象,对中国的政治、经济、外交等诸多方面都造成了不小的冲击;同样,作为一种法律范畴内的社会关系,它在中国的产生、蔓延及解决,又对转型期的中国法律变革,施加了不容低估的影响。从观念层面来看,它以一种可以感知的形式,使人们认识到民商立法的紧迫性和必要性,为中国的法制近代化提供了另类形式的思想源:从制度层面来看,由于固有法律体系的缺陷使得中国在处理华洋商事纠纷时存在着制度供给不足。或因于外界压力,或因于当时政府的工具性目的,无论如何,中国还是走上了大规模移植外国民商法的变革之路。而处理华洋商事纠纷和诉讼的实践,一方面指示着需耍移植的民商法律的对象及范围,另一方面也检验着这种移植法在受体中实际运作的效果。当然,华洋商事诉讼的动态运作,也或隐或显地对中国近代司法诉讼制度的转型,起到了一定的推动作用。
  • 摘要:伴随着清末民初的法律和司法改革,法庭建筑因之而变。传统衙署是一种重要的建筑类型,是传统司法文化的重要载体。新式法院理应有全新的法庭建筑。虽有财政拮据制约在先,但使得清末民初法庭建筑新旧杂陈、五花八门,不足以作法庭之用的深层原因是法庭建筑观念的滞后。法庭建筑观念之滞后既有传统“官不修衙”的影响,也有单纯模仿列强以撤废领事裁判权的功利考虑等原因。在滞后的观念和现状之间形成了恶性循环,使得法庭建筑的近代转型困难重重。近代法庭建筑之演进可被视为此一时期司法改革之缩影。
  • 摘要:为了明确清末按照经济部门宣布生效的单行法的法学属性,本文选取矿业立法,分析清末矿业立法概况,侧重在大清矿务章程(光绪朝矿章,1907年)的文本解读。对于这部单行法律,其规范的属性上既有行政法规范、民事规范,还有劳动法规范,总体上说是一个综合性的单行法。通过分析试图就行政性规范做些具体解读,说明清末开启的近代中国政治体制改革,建立的现代官僚制度,存在配套的行政法律规范,也可以说清末政治体制改革与法制改革同时推进,相辅相成。虽然,清末的改革成果显著,但是,并没有挽救其灭亡的历史结局。然而,从整个中国社会的发展而言,除旧布新的朝代更迭客观上并不能彻底否定前朝而是发展,尤其对于法律文化而言,历史继承性是发展的主流。所以,清末国家治理的思路与今天的国家机构组织体系存有一脉相承,百年前与改革相呼即出的行政性法律规范,也是中国行政法的源泉。
  • 摘要:从西方法律发展的历史经验来看,司法独立之理念与制度的确立与分权制衡政治体制的形成密切相关。单纯从制度的意义上讲,司法独立是指司法机关独立行使审判权,并且能够避开社会中行政机构或其他当权者的摆布,以实现必要的司法公正。本章在探讨“中国近代司法独立的历史演进”这一主题时,即是以中国近代继受西方司法独立的理念与制度为线索而展开的。以下按照清末(1901—1912年)—司法独立的初步形成、民国北京政府时期(1912—1928年)—以大理院为主导全面推行司法独立、国民政府时期(1925—1949年)—司法独立的蜕变三个阶段对中国近代司法独立的历史演进详加探讨。
  • 摘要:清末民初,随着近代工商业的发展,商会力量逐渐壮大。在官商利益交汇趋同的背景下,商会被授予了一定的仲裁权,但这两个阶段商会的仲裁权在法律属性是完全不同的,清末的商会理案从性质上讲属于民间私力救济的范畴,同时也受到政府掣肘,最后被重新剥夺。民初成立了商事公断处,商会仲裁权由私力救济手段演变为公力救济手段。尽管官商对于公断处的权限存在着争议,但公断处的成立,作为商事仲裁制度化和法律化的标志,成为中国商事仲裁制度的开端,加快了近代商事立法与商事习惯在适用中的融合。商会通过行使法律赋予的仲裁权,在商事纠纷中仲裁裁判,将商事法与商事习惯进行了沟通,推动了商事法律本土化的进程。
  • 摘要:法治与和谐社会的构建是当代法学研究和法律实践的时代主题。和谐社会是社会转型和新的社会秩序形成的一面旗帜和价值标准。从法学层面上而言,和谐社会的提出不仅对法学的中国化和本土化提供了前景,而且为我们当下对西方法学的崇拜或“殖民化”提供了反思和批判的空间。毕竟所建构的法治社会是中国的,中国的传统文化在现代化的进程中必将影响和渗入今天社会秩序和法治秩序的进程,并使其具有中国传统和中国文化的特点。rn 和谐社会与法治社会的关系本身是一个宏大而难以驾驭的主题。以这样的主题来进行研究本身就要拷问研究者本身的知识水平和知识视野。由于笔者知识和视野的局限,只能选择从私法这样一个点进行切入,并将从公法与私法的关系并以私法为重点来探求私法建设对和谐社会的构建的可能意义。
  • 摘要:中国改革开放以来,社会全面进入转型期。消费者权益保护法也随着经济体制改革的深入及社会的转型,由无到有,再到逐步完善的发展过程。本文通过分析改革开放以来由于社会转型而出现的消费者问题,从而促进消费者保护的立法、法体系的形成及其变革的过程,阐述了中国消费者权益保护法形成的特征。中国消费者法的制定与变革受国家政策变化的影响;中国消费者保护法的产生,不是由传统民法直接演化的产物,而是从公法中逐渐完善蜕变、并在一定程度上受到同步发展起来的民法影响的结果;消费者权益保护法的变革过程,是中国改革开放30年来法治建设的一个缩影。消费者法因消费者问题的出现而出台,确立了倾斜保护的理念,创设了一系列崭新的制度与新型的权利,推动了中国法治的进步与社会的转型。中国的社会转型,深刻地注解着经济持续增长、社会观念激变、各项改革选出和民主化进程发展迅速等所有社会现象,也从根本上决定了在社会转型中的消费者权益保护法的变革必然会面临一系列冲突和难题,还有待继续研究。
  • 摘要:在中国历史上,就中原地区而言,主要发生过三次社会形态的重大转型:从氏族社会晚期转型至殷商奴隶制社会;从春秋中后期的礼崩乐坏转型至战国秦封建社会;从晚清的自救改革转型至近代社会。每次社会转型都是指社会结构的整体性、根本性的变动,是由经济、政治、文化等诸因素所决定的,因此每次社会转型都含有结构转换、机制转轨和观念转变的内容。每次社会转型总是引起法律的相应的激烈变革,并从多方面立法建制确保转型成功。在这个过程中,新的法律思想与理论,起着重要的导向作用。本文以战国秦及关外时期后金为例,概述社会转型与法制变革的相互关系与规律性。rn 提出自战国至秦统一,变革中的法律不是消极地适应社会转型的需要,而是积极地推动和巩固社会的转型。譬如商教变法时便用法律打击阻碍社会前进的保守势力,“论及太子,黥劓其师傅”。同时也运用法律破除旧贵族的特权,“宗室非有军功论,不得为属籍”,建立了王权专制下的官僚制度体系,从政治体制上确保社会转型的成功。此外,通过多方面的立法,规范了新的社会所必须的基础,而且强调以诚信执法司法,使法律具有稳定性、权威性,以至“商鞅虽死,其法未败”。rn 而关外时期的社会形态处于急遽变动中,复杂交错,变化不定的社会关系透过法律关系这面镜子的折射,反映得十分清楚,太祖、太宗二代法制建设的历史,既含有满洲传统的法律观念与习惯法的特色,又表现出强烈的民族间法律文化的融合。这是南北朝、辽金西夏、元所经历过的民族融合和文化交流的历史在新的条件下的新发展。但是,它所记述的统治者的法律思想更为丰富,法制建设的实际过程更为翔实,对于社会转型所起的作用也最为明晰。特别是它所反映社会转型与法制变革之间的特殊规律性,极具研究的价值。
  • 摘要:笔者以民初北洋政府时期(1912-1928)的最高审判机关大理院为例,就“司法兼营立法”这个主题做过一些初探的工作。遵循这个脉络,本文从针对民初大理院民事裁判的“法源性”再做进一步的声明。尤其,要对下列问题作一些精进的思考:在立法不能彰及成文法阙如的年代,大理院如何区探寻民事规范的法源。当法源相互冲突时,规范间的效力高下如何解决。在民国初期,帝制中国的最后一步传统刑法典《大清现行刑律》,如何改头换面,变成民事裁判的法源依据。大理院时期“判例要旨”的性质是否属英美法系中的判例法(Case law)。民国正式的“民法典”尚未出世前,曾有《大清民律草案》的编纂,该部民律草案的性质及地位究竟该如何看待。此外,大理院的民事判决先例在法学方法上的运用,究竟留给世人哪些值得省思的课题。
  • 摘要:本文目的是通过一个法律史的视角,比较北宋熙宁变法的法律变革与九百年后中国改革开放时期的依法治国法律变革。虽然表面看来两者时代相差甚远,缺乏明显的可比较性,但若能从一个比较抽象的理论分析架构入手,两者仍可有一定的比较价值。更重要的是,这个比较分析中,能否提供一种具有历史深度的启发,帮助人们对两者的了解同时得到提升?当然对两者的分析结果,性质不可能一样。前者完全是过去历史的新诠,但后者一则方兴未艾,一则后果难料,这里的分析只能作为一种审时度势的努力,希望对二十年来纷至沓来而又瞬息万变的法律变革,带来具方向性的启示。rn 本文所提供的分析架构,包含几个层面:(一)变革的动机—包括合法性的要求、危机处理以及意识型态的追求三个因素。(二)变革的人事—包括决策、执行、意见三类法律事务相关精英以及受变革影响的广泛群众(含所有与法律无关的各级官员).此外亦须从三个来源—原创、本土、外来资源—分析变革精英所采纳的变革理型模式。(三)法律系统分析—包括意识型态、立法法规、司法组织(含人事如司法官员及律师等)、执行四个层面。(四)变革的演化动态—包括内部稳定性的分析(平衡分析)、系统表现分析(效率分析)以及规模与速度分析。变革演化的动态的分析,则观察变革可能出现的几种情况—平衡而高效(EE)、平衡而低效(EI)、失衡而高效(DE)、失衡而低效(DI)。rn 本文在分析熙宁法律变革后,结论是变法前属于平衡而低效,变法产生失衡而高效的形态,其后的结构调整失败而导致失衡而低效的情况,这与北宋乃至南宋均亡于外族恐怕不无关系。至于依法治国法律变革的分析,则认为变革二十年发展至今,内部平衡从四个系统层面而言,均越来越不协调,但从改革开放的尺度衡量,则越来越高效。二十年来的变革从规模到速度均属惊世创举,但急变剧变增加了内部失衡的压力,但过份缓不济急的步伐,亦对全球一体后的国情世局无补于事。如何在两端之间取得有机的平衡,信为今后的结构调整成败关键所在。
  • 摘要:近代中国制度变革的总体方向是对宪政主义的追求,宪政主义于法律治理的要求则往往通过具体法律制订和运行的合法性而得以实现的。这种对合法性的要求引导着中国近代的法律变革,在这里,笔者以西方两种相应的法律分类理论为参照,并据此对中国近代法律变革及其使命再作一梳理和探讨。
  • 摘要:中国古代没有近代意义上的民法,近代,从清末制定《大清民律草案》、到民国北洋政府时期制定《民国民律草案》以及南京国民政府时期《中华民国民法典》的正式颁布实施,完成中国历史上第一次民法制定的历史任务,为中国民法走向近、现代奠定了基础。中国近代民法制度主要通过三种模式继受大陆民法制度:一移植大陆法系法律制度;二借鉴大陆民法制度改造中国固有民法制度;三将继受的大陆民法制度与中国固有民法传统进行融合。通过上述方式,大量吸纳了欧陆近代民法制度,将中国法律纳入近代民法传统。
  • 摘要:美国著名的历史学家查尔斯·A·比尔德在《美国宪法的经济观》中,以经济史观对1787年制定的美国宪法背后的决定力量进行分析,得出“宪法在基本上是一项经济文件,它的基本观念是:基本的私人财产权先于政府而存在,在道德上不受人民多数的干涉”的结论。尽管比尔德对美国宪法的某些解释及依据的史料受到批评和质疑,但是他所提出的论点以及分析方法却仍然对研究美国宪法大有裨益。从美国宪法性文件《独立宣言》、《邦联条例》到1787年《美国宪法》及至于今,美国宪法的经济观在美国历史发展的各个时期演绎出丰富的内容,表现出不同的原则和价值取向。本文试探讨美国社会发生重大变迁时,为了促进美国届时的发展目标,美国宪法经济观的变化以及对法律制度的影响。
  • 摘要:国家及其各种权力机制,作为人类群体共同生活的一种组织形式,不断地成为理性反思或曰批判的对象。而一个法治国家又有哪些组织机关与权力结构?其宗旨是什么?利弊如何?它的运作与建构怎样才能不违背正义和人性?德意志宪政的道路从(国家本位的)警察国或法制国,逐步演进为(市民的)形式法治国,经历了二战浩劫之后的德国人开始认真反思。反思的结果是:实质的法治国,或叫社会国的构建,就是《基本法》现在的模式。但这个基本模式也是开放的,还要继续向前发展。
  • 摘要:武则天时代之后,新体制开始建立。睿宗时期(景云二年)以唐高祖旧宅柿树重生,大赦天下。在这赦文中,官典受贿人员都得到了特别的赦免措施。同时,官典受赃相关的法律处罚内容,也从此第一次登场。在景云三年4月颁布的诏书中,官典主司如果贪赃枉法,首先要接受杖刑100下后,再等待相关刑罚的指示。在此背景下,笔者介绍了唐代关于官僚俸禄的规定,并列举了有关官僚受贿的事例。
  • 摘要:虽然宋代立国以后,长期面临严重的外部压力,以致于被认为是一个非常困弱的时代,但从社会发展的角度来看,唐宋之际经历了中国历史发展中一个非常重要的转型时期,如著名的历史学家陈寅恪先生指出:“综括言之,唐代之史可分为前后两期,前期结束南北朝相承之旧局面,后期开启赵宋以降之新局面,关于政治社会经济者如此,关于文化学术者亦莫不如此。”这一变革到北宋前期基本定型,而变革所带来的许多新的因素,促进了社会经济文化的发展,宋王朝因此而成为“当时世界上经济最繁荣、文化最先进的国家,在中国历史上是一次经济腾飞,一次文化高涨,足以同汉、唐前后辉映,相互争妍丽。”与之同时,宋朝也是古代法制成就最高的时代。而作为传统法制的一个重要组成部分的民事诉讼制度在该期也取得了令人瞩目的发展。本文拟通过对宋代的民事证据、民事案件的判决和上诉等几个重要的民事诉讼制度的分析来看宋代社会变革对民事诉讼制度的演进所带来的影响。
  • 摘要:作为中国近代“开风气之先”的思想家,龚自珍认为:“纵使文章惊海内,纸上苍生而己”。他看不起“避席畏闻文字狱,著书都为稻粱谋”的读书人,既反对做学问不过问政治,也抨击学问屈从于政治,主张学术与政治协调、统一,他指出:“一代之治,即一代之学也;一代之学,皆一代王者开之也……是道也,是学也,是治也,则一而已矣”。学问与治世不可截然分割,应该浑然一体,互相支撑:以治世的经验充实学问,以学问去批判改造现实,促进治世。龚自珍的法制变革思想主要体现在两个方面:其一,无情地揭露和批判封建社会的种种弊端,从而触动了“专制政体”的痼疾;其二,热情地倡导内政改革,移风易俗,抵御外敌。鉴于清廷推行的文化禁锢政策,龚自珍表述思想的方式也比较独特,他往往引经据典,以古喻今,“求杂治断”,随处讥讽,一针见血,时有“非常异义可怪之论”,动人心弦,发人深思,催人猛醒。
  • 摘要:阿勒楚喀为清代东北吉林的重要地区,其现存档案反映了清代同光年间阿勒楚喀地区的丰富的社会状况,并且比较能够代表东北地区的特色。通过阅读阿城档案,再结合清代有关典章制度,可以发觉清代对东北旗人土地权利的保护,既有同关外一样的权利保护情形的共性,更有其独特的地区个性。
  • 摘要:本文通过考察明清以来对“威逼人致死”社会问题的不同法律应对。认为大致可分为三种:一是明清“威逼人致死”律(包括泰国和蒙古国的刑法典)中,“威逼”因素与“人命”因素兼具时即可直接成立一罪,对自杀肇因者科以刑罚;二是清末修律至现今中国包括台湾在内的刑法典中,以“威逼”行为构成某罪为前提,将“人命”作为某罪的加重情节或加重结果,对自杀肇因者科刑;三是当今世界上大多数发达国家刑法典中,既不对自杀者处罚,也不对自杀肇因者科刑。rn 其实,第二种和第三种法律应对都是在历史过程中不断调整的后果。清末修律至现今中国的法律,是在明清“威逼人致死”条与西方近现代刑法理论中寻求一条折衷的道路,选择以“威逼”行为构成犯罪为前提追究自杀结果,来限制对自杀肇因者的责任追究,又以自杀作为结果加重来适应中国社会中人们的平衡感,安抚出现“人命”时人们所出现的巨大的社会失衡感。当今世界大多数发达国家刑法典中,取消了历史上对自杀者的刑事责任追究,使宗教中对自杀者的责难从法律中退出,将世俗的法律问题和超俗的宗教问题作尽量区分,这也是西方法律在历史发展的过程中不断调整的结果。
  • 摘要:通过对清末修律、民国南京政府和中华人民共和国有关婚姻家庭立法的详细考察,作者从立法背景到法律体系结构,注重探讨了各自不同的思想基础。作者认为,由于清末修律是源于外部压力而转生改革动力的皇权改革,决定了清政府将改良作为帝国自我转化的途径,这使得法律的转型不可能彻底,在民律的结构体系上形成财产法与身份法精神上的割裂。民国南京政府民法典的制定是以三民主义为指导思想,三民主义内存的革命与传统的调和为民法典内部财产法与身份法内在精神的统一奠定了思想基础。但由于政权管辖的有限以及国民党土改和改造乡村社会的失败,导致建立在欧美文化基础上的民国民法典只能在政统所及的狭小范围内有效。共产党将婚姻家庭革命设想为与民主革命的目标一致,成为共产党改造中国社会的一部分,国家采取激进的方式,借着经济、政治和社会革命,以国家权威为后盾成功地推动了婚姻家庭制度和个人婚姻家庭生活的转型,实现了民法体系内部财产法与身份法精神上的统一。但是,与传统彻底决裂的理念也留下了一些后遗症,诸如婚姻家庭法律曾长期受到国家政治力量的干预,亲属制度的空缺,对民族传统的忽视等等。
  • 摘要:在清代司法体制的诸多弊端中,公权力的私属化堪称弊政之尤,清人称“以吏治天下”,而经制吏员尽管属于法律意义上的“在官人役”,但他们没有固定收入,不拿薪水(工食银,中央与地方略有不同),甚至自备资斧;经制吏以外的吏员与衙役更是一个庞大到没有人说得清的群体。他们“挟例以谋利”,这是清人对吏役群体实质职能的定评。换言之,就一般意义而言,清代的司法权并非真正掌握在以行政首长负责制下的各级兼理司法官手中,所谓的“非正印官不得理讼”,所谓的“断罪须具引律令”等等法律规定,在制度的实际运行时显得苍白而颇具讽刺意味。丁日昌首先剖析了权归书吏而致积重难返的三大原因:一是官员在任不久,专业(此处指法律)不精。二是官员职任太繁而法条太密。三是吏员出身不优,廪禄不厚。同时,丁日昌的设律例科,与以往律博士职司传习法律不同,目的在于由通晓律例的专门家执掌法律,也就是建立专业司法队伍的意涵。最后,丁日昌所担心的是百姓一旦知法,就会规避法律,从而对法律秩序构成冲击,这与他主张设律学一科又大异其趣。
  • 摘要:近年来,常有法律学者指出:女性主义理论的观点,对于法学理论的展开有很重要的影响。而最近“近代法”的研究中,部分学者重新探讨了“主体”概念。其实在重新探讨近代法制度下“主体”的概念时,女性主义理论的观点有很重要的意义。rn 在日本,谈到女性主义就会提到《青鞜》这本杂志,它是在明治末期到大正初期(1911-1916)所出版,当时很多女性在《青鞜》上讨论许多问题,并提出自己的看法。这个时代是所谓“大正民主”时代,即在日本很多一般民众活跃活动的时代。rn 本文将先介绍在日本女性主义萌芽的加世纪初,日本女性有什么看法,以及现代的日本女性主义理论有何展开,接著笔者将厘清现代女性主义理论与日本的法学理论在“主体”的概念上有密切的关联,亦即“主体”并不是从前的自律性、理性的主体=所谓“近代的主体”。“主体”是从多方面去捕捉现实的人们所呈现的“动的主体”(不固定的主体)或是“物语的主体”(叙述性的主体)。这种看法跟现代的女性主义理论有什么关联,透过分析这个问题,我尝试厘清女性主义理论和法学间的关系。
  • 摘要:1843年中国司法主权的丧失,到1943年司法主权的基本收复,历时百年。百年之中,除去列强在华司法特权的耻辱印记,争取司法主权独立,一直是国人特别是法律人努力奋斗的目标。为了让列强看到实实在在的法律文本,自愿放弃在华司法特权,中国法律踏上了近代化征程。以1902年清末修律为起点,以1943年与主要列强签订收复司法主权协议为终点(1949年为实际上的终点),近代法律创制经历了半个世纪。纵观百年历史,司法主权的收复与中国法制近代化的实现似乎有着必然的联系,又似乎没有联系:列强并未因法律创制完备和司法改革进展而自动放弃领事裁判权,中国也没有因为司法主权的收复,而走上法治之路。相反,司法主权完全收复后,法律近代化的步伐竟然嘎然而止,近半个世纪的法律创制变成了一场“立法秀”。1949年以后,中国为了维护主权,政治上“一边倒”,毅然抛弃既有的法制近代化的成果,走上了另一条法律移植之路,开始了一场新的“立法秀”。
  • 摘要:民国时期,中国的法律改革沿着清末开启的法律近代化之路,继续蜿蜒前行。当时国内外形势动荡,新旧思想杂陈,切实推动中国的法制进步,以求民族的独立和富强,成为了众多政治家和法学精英关注的问题。rn 民国时期继续变革传统法律的落后内容,积极引进西方先进的法律原则和法律制度,仍是刑事法律发展的基本方向,本文探讨了关于是否继承传统刑法部分内容的争论和关于如何引进西方先进刑法理论的争论。rn 中国古代没有专门的民法典,清末修律时起草了中国历史上第一部民法典草案,但是未能正式颁布实施。北洋政府没有颁行统一民法典,而是在援用清末法律有关规定的同时,拟订了第二部民律草案。南京国民政府在1929至1931年间编撰的《中华民国民法》,分为总则、债、物权、亲属、继承五编1225条,这是中国历史上第一部正式颁布实施的民法典。如何认识中国传统的民事法律规范,怎样制定一部符合自己本国需要的民法典,民国时期人们的意见也很不相同。本文阐述了对于传统民事法律规范的不同认识和关于民法典制定的讨论。
  • 摘要:冤狱赔偿运动是民国律师界参与国家立法活动的一种特殊方式。20世纪30年代,民国律师界曾多次以提案的方式建议政府实行冤狱赔偿制度,但均被以“政治保姆”自居的国民党政府所拒绝。于是,律师协会迅速动员了以民间社团为中心的民间社会广泛参与的冤狱赔偿运动,敦促国家逐步采行该制度,取得了一定的效果,发挥了民间社会压力团体的作用;该运动原本是为了制定冤狱国家赔偿法,规定公权对私权的救济,实际上对私权有过多的限制,致使私权与公权错位发展。
  • 摘要:本文即以人物叙事为视角,并以1935年全国司法会议为例,分析考察中国三十年代的法律转型及其问题。本文叙事所引用的文字大部分出自居正先生的各类文集以及同时期各类文论。本文共有四节内容:第一节,分析三十年代变法与法律转型的总体状况,以中国法律“看不见中国”与司法困局的两部分为基本内容。第二节重在梳理全国司法会议召开之历史情境,从另一个侧面反映三十年代变法各种历史机遇。第三部分,以中华民国法学会及其纲领为例,厘清全国司法会议对于三十年代变法所产生的影响与意义。第四部分作一简单结论。
  • 摘要:作为法治的基础与法律制度的核心,宪法不仅是衡量法治发展进程与水平的标准,同时也是推进一个国家法治发展的基本因素。清末立宪以来,中国宪政走过了百余年历程,历经清末、中华民国、中华人民共和国不同时期,共产生了十多部宪法与宪法性文件,反映了中国走向宪政与法治的艰辛与曲折。当代中国由于实行不同于西方法治国家的有中国特色的社会主义制度和马克思主义意识形态,与之相联系的社会主义法治的涵义也不完全与西方法治原则相一致。中华人民共和国成立以来的宪法变迁,对法治原则的体现又可分为法治的蒙昧时期、萌芽与发展时期和法治地位稳固确立与法治内容进一步发展时期,法治因素的成长与快速进步主要发生在第三阶段。今后一个时期宪法所反映的法治的进步主要会体现在公民权利的保障及宪法实施机制进步的层面上,政治体制和领导基础方面不至于有太大的改变。法律学人应保持一份对宪政理念与法治精神的持守与执着,为法治事业奉献自己的智慧与力量。
  • 摘要:本文探讨了社会转型时期社区的特点以及社区调解制度在其中的价值,对信任进行了学理分析,指出社区调解的核心机制——信任机制是信任学理分析在实践中的应用,并深入分析了社区调解信任机制的文化内涵以及运作模式,拓展了社区调解制度的研究内容。
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