民法法源与法学方法——《民法总则》第10条的法教义学分析

摘要

《民法总则》第10条是法源条款.其中的法律包括严格意义上的法律,符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规.法律解释的实质是法律,司法解释从属于法律,合同是个案规范意义上的法律.其中的习惯指作为事实的习惯,习惯法应归入法律的范畴.《民法总则》第10条未规定第三种法源,是立法政策的选择,不构成法律漏洞.司法解释和指导性案例无法充当第三种法源,而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足.这使民法适用发生困难,而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求,法院应超越法律,续造法理作为第三种法源.在民法典中,应明确规定法理为第三种法源.立法应反映通说,以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成.