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法治思维与第五届全国法律修辞学术研讨会

法治思维与第五届全国法律修辞学术研讨会

  • 召开年:2014
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2014-05-31

主办单位:北京第二外国语学院法政学院

会议文集:法治思维与第五届全国法律修辞学术研讨会论文集

会议论文
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  • 摘要:正义是一个难以界定的概念,而正义制度更是没有统一的标准模式.因为,它们在人类的文明史上一直处于生成的过程.但正义制度并非不可捉摸的神秘之物.在建设性后现代视域中,在由征服到说服的文明进程中,正义制度是在各自不同的传统中遵循"惯性原理"而不断生成的.在民主的法治社会里,制度主要表现为法律规范,正义制度应当是从现有的法律规范体系"推理"出来的.法律修辞理论因此而有重大的实践意义.本文从宏观上主要阐述了法律修辞的内涵、目的、进路以及正义制度的多元性、客观性、商谈性,希望从中探索正义制度的可能路径,在建设性后现代的视域中,正义制度应当呈现为多元的形式,但它决非任意的、独断的那种宏大叙事,而是具有怀特海有机哲学的“过程”意义上的客观性。同时,正义制度又是在不同的传统中基于“商谈”而生成的,即怀特海指出的“由征服到说服”的文明。这三个特征合起来可以由佩雷尔曼的“惯性原理”、阿列克西称之为“论证负担规则”得到说明。正是由于“这个原则构成了′我们(人类)智识生活与社会生活稳定性的基础′”,由此出发而在宏观上反思生存于斯的正义制度,也许本文所论值得进一步从微观层面上转化为人们的生存方式。当然,这是一个宏大而永久的艰辛探索过程。
  • 摘要:近年来,我国网络谣言案件频发,网络谣言作为一种偏激的修辞言论,是网络推手们利用网民在信息不对称情形下的误听误信,实施诋毁他人名誉和散布虚假恐怖信息等犯罪行为的手段,研究网络谣言犯罪的入罪标准具有重要的现实意义.在这个信息大爆炸的年代,让人们在发布和传播信息之前都得事先核实信息的真实性是不现实的,网络谣言的本质属性不在于没有事实依据而是"未经证实".从主观要件看,网络谣言犯罪不要求行为人明知信息为假,只要求知道信息已经超越了合理的怀疑范围,可能为假仍予以发布传播.从社会危害性看,尽管网络谣言犯罪是通过网络言论实施的,也可能破坏网络公共秩序,但不管侵犯的是特定主体的个人法益还是公共秩序,其本质都是传统法益的网络再现,而非完全异质的法益侵害行为.
  • 摘要:在当代学术背景下,逻辑(学)与修辞(学)二者在研究对象、运行条件与方式及目标上均有一些区别,这种区别相应体现在法律领域.虽然存在一定区别与对立,但在当代法学研究中,逻辑(学)与修辞(学)之间的关系已经趋于缓和.二者相互影响、相互补充、彼此合作,共同促进西方法律文明的发展.在西方法律制度实践中,逻辑与修辞已成为两种基本方法.
  • 摘要:社会转型期的司法公信力存在的主要问题是民众不信任司法的过程、民众不服司法审判的结果、法官过于关注媒体舆论评价,以及民众对基层法官缺乏正确的理解与认识.司法公信力缺失的主要原因是民众将行政问题同司法问题相互混淆、民众缺乏社会责任感和政治成熟性、媒体基于利益片面夸大甚至扭曲事实、以及个别法官个人作风存在问题.提升司法公信力、确保司法权威的途径在于确保法官恪守法律、提升司法技术性、遵守职业伦理性.法治的要求很多。它要求存在足够的、正当的立法。对于形式,也有要求。但还有质量门槛。法律必须恰当地融合社会价值,包括人权和国际人道主义法律的要求。但仅这些还是不够的。法治也要求恰当地实施司法。这就需要存在可靠的、高素质的法院体系,以及有良好教育的和诚实的法官、检察官和辩护律师。
  • 摘要:在浙江温岭的"虐童事件"中,针对肇事者颜某侵犯幼童道德权利的虐童行为,一种主张"重判"颜桌的司法舆论成了该事件中的倾向性舆论.在权利社会中,道德权利是一种需要人们认真对待的社会权利形态.在道德权利的"法律化"过程中,要警惕道德权利"泛法律化"现象的出现.在司法实践层面,针对道德权利的诉求,司法应该保持一种"克制"的姿态.在社会纠纷解决的机制层面,对道德权利的实现和保障迫切地需要建构相关的道德权利纠纷解决机制.而在司法与舆论之间的相互关系层面,面对社会舆论当中的道德权利诉求,中国司法要防止陷入到"从'司法舆论'到'舆论司法…的逻辑怪圈当中.
  • 摘要:作为法官审理案件的前奏,法律发现能贯彻形式法治观的根本原则和精神,并阻止实质法治观对形式法治观的颠覆,因而成为法官坚守法治思维的第一步.根据法治思维的要求,法官在运用法律发现方法时,应当把非正式法源纳入正式法源中,把法源纳入整个法律体系中.运用法治思维协调法律发现和其他法律方法之间的关系,防止法官的任性和法律方法的滥用,一方面要用法律发现的结果限定其他法律方法的运用,另一方面要重点加强对法官运用能动型法律方法的限制.
  • 摘要:依据佩雷尔曼之「新修辞学」中的三大理论内涵:反笛卡尔思想、听众分析、及论证前提与方法,来分析先秦儒家思想之主要论点,可以发现下列其三项特质,因而具有后现代哲学所强调之伦理论述:首先,先秦儒家思想的人治论与佩雷尔曼及其他后现代思想家一檬,都反对现代主义所依循之笛卡尔主义.其次,先泰儒家所主张的「中庸」论,与佩雷尔曼于「新修辞学」中所提出的「普遍听众」理论,具有异曲同工之妙,都在于反对现代主义所主张的非人性、纯理性思考,而强调后现代伦理所重视的适时、适地、适情的相对性合理思考.最后,根据「新修辞学」中的论证前提与方法之分析,来解析先秦儒家的主要政治伦理之论述-例如「义利之辨」,吾人发现先秦儒家的修辞前提多采「层级性的价值」,并且擅长运用「离析法」之论点,而采取这种修辞方法,表现出先秦儒家能够包容社会价值与人性中的多元而差异性,并且试图在多元而具差异性的社会中,主张对「人性」乐观、积极与尊重的态度.
  • 摘要:修辞妨碍真理实现,这是自苏格拉底审判以后流传的成见.柏拉图通过反思苏格拉底审判,得出了修辞是"通过语言蛊惑听众"的诡辩术这一结论.就苏格拉底审判而言,从技术层面看,苏格拉底为了追求真理,在辩护中期待以"去修辞"的方式说服民众,实现自己的抱负.实际上,苏格拉底的"去修辞法"是一种修辞;苏格拉底拒绝背法而逃,追求以死服法,用生命叙说守法的正当性和合理性;苏格拉底审判以一种隐喻的方式,指出缺乏真理追求的制度只会存有"回光返照"似的光明,冲击了雅典政治,是典型的行为修辞,苏格拉底审判一开始就将真理与修辞关系之争拉上了历史序幕,并用自身的生命论证修辞必须是追求真理的修辞.苏格拉底审判看似是对特定公民的审判,实际上却是对雅典公民的审判;是德性之争,更是真理之辩.修辞本身应当是价值无涉,它是一门关乎说服的方法,并非是遮蔽真理的技艺.
  • 摘要:20世纪50年代以来,语用论辩理论得以逐步发展,试图将论证视为获致真理性认知和理性表达的基本要素.语用论辩术突破了经典逻辑单向性的、静态的,并且脱离了语境依赖的分析模式,转而重点考察日常语言论辩.依据语用论辩理论,实践法律论证在思维层面划分为争议确立阶段、开始阶段、论证阶段和总结的同时,还要受到权威体制、社会规范、程序规约,以及其他策略性与机制性考量的影响与约束.语用论辩理论的谬误判断准则建立在几大规则之中,秉承一种程序主义的立场.理性主体在试图遵照共享的论辩规则的同时,如何有效规避这些规则的约束,并在言说技巧和策略上实现符合其利益期待的论辩效果,也成为法律论证的修辞向度考察的问题.
  • 摘要:现代法治是政治性、理论性、知识性和实践性的综合体,追求公平正义、民主高效等价值,以正义为终极价值关怀.法律思维优先和合法性优先,是法治原则所必然要求的一种思维方式.法律思维必须围绕法律的权利与义务展开,是一种实证化、技术化、规范化的思维方式.应建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,最终达到维护法治的目的.警察法律思维的形成是一个渐进的过程,在法治实践进程中,要不断提高警察法律素养,增强对法律的信仰,树立法律至上的理念,在思想观念及社会生活中建立起法律的最高权威.
  • 摘要:本文从建设法治中国视域对"法治思维"概念作了辨析,认为法治思维之"法"并非仅指成文法,而是指包括成文法、习惯法、判例法和学理法在内,从立法、执法、司法和守法意义理解的广义的法,是中国特色社会主义法;法治思维之"治"是指"治理"之意,且是"善治"意义上的治理,法治社会中人人既是治者,也是被治者,坚持依法治理,并非"唯法为治";法治思维之"法治"并不排斥民主,相反二者互为前提,我国的法治也不等同于宪政和欧美国家的法治;"法治思维"并不完全等同于"法律思维",它同道德思维和政治思维也不相互排斥,相反它们相辅相成,都是社会治理的重要手段,只不过当前我国应以法治思维为主而已.
  • 摘要:法官在进行裁判时,应根据法律进行思考,并依据法律进行判决.但在实践中,法律规范并非可以直接适用.即使是明确性法律规范,在适用过程中,也出现各种问题.模糊性法律规范,在适用过程中则会出现更多的困难.通过明确性法律规范和模糊性法律规范的二分法,从不同的角度阐释法律规范适用过程中出现的各种问题.要想解决法律规范适用之难,需要法律方法的运用,通过细腻的方法的使用,解决法律规范适用难题.
  • 摘要:改革与法治是当下中国的两大主题.然而,改革与法治是两种在思维倾向上存在冲突的治理措施.因而在有关国家与社会治理的顶层设计中,必须协调好改革与法治的关系,尽量避免制造两者之间的尖锐对立,找到两者的兼容点,以便充分发挥两者促进国家秩序和社会发展的积极功能.如果不能协调好改革与法治之间的关系,两者之间的对立可能会使其积极功能相互抵消,从而给社会带来更大的混乱.改革与法治共进的方式主要是修法,能够兼容法治与改革的法治方式就是修法.但对于修法不能仅仅从立法的角度考察,如果是那样的话,推进改革的法治方式就显得过于单一.这就需要对改革与修法的意义重新审视.从法治的角度看,改革主要是修法,但在法治话语系统中,需要慎言改革,在法治场景下,改革的言辞应该用修法替代.这是强化法治话语权所必须的思维转向.
  • 摘要:本文首先通过分析佩雷尔曼观点、菲韦格和当前的方法论,介绍了法律商谈中的论题—修辞观念,其次介绍了法律商谈的程序观念,即使程序理论支持法律上的系统思维,但它们并不认可在法律商谈中诉诸法律之外要素的可能性,如实践商谈中的一般规则。
  • 摘要:一起公司拖欠注册资金是否应补足还债的案子,引出公众思维和法律思维的较量,要在公众心理形成和建立法律话语权,必然要把公众认识统一到法律认识上来.由此可以看出,法律话语权引领着法律思维去俯就公众思维中不违背法治思想的部分,依靠这部分形成共识,达到强化法律话语权的目的.
  • 摘要:本文首先介绍了作为法学认知中介的"手",在法学上,手也是一个富有启示性的喻体,对认识、描述各种法律现象,具有重要的方法论价值。以手为喻体的法律隐喻,在法律领域大量存在,其次介绍了法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。从法律关系构成要素的角度,对这类法律隐喻做一初步的整理,然后介绍了基于公法与私法划分理论的整理,法学家以某种特定的价值取向为前提,通过将特定的法律事物与手等身体器官相并置,可以发现它们之间存在着事先未被注意到或未被发现的相似性,具有重要的认知功能。
  • 摘要:图尔敏与黑尔的争论在于道德论证的性质,前者坚持一种描述的功能主义进路,强调实践论证的作用,主张事实陈述作为道德判断的充足理由,更多的是一种修辞学(决疑术);而后者捍卫一种规定的非描述主义进路,主张用逻辑净化日常道德论证,强调"是"与"应当"的二分,价值判断必须来自价值判断.可以看出,二者的区别主要来自于研究方法和论证方式的差异,关键是方法论之争.
  • 摘要:传统官方话语体系和现代官方话语体系是以话语使用者来区别的.在"陈永洲"事件中,由于传统官方话语体系采用的修辞方法和应对策略,导致在该事件中,官方话语体系的修辞失效.本文将通过这一典型案件,以莱考夫的"概念隐喻"和"框架"理论为研究进路,研究传统官方话语体系修辞失效原因,以及探讨现代官方语言体系能否借助法律概念隐喻框架来实现政治价值的传导,以减少其在话语博弈中失效的风险.
  • 摘要:本文首先介绍了法治思维的基本内涵,其次分析了权大于法,以权代法现象严重,以法治国,缺乏规则意识和契约意识等目前执政者在思维方式上存在的主要问题,然后介绍了法治思维在治国理政中的价值向度,分析了法治思维在治国理政中的实践路径,法治环境和法治思维是辩证的互动的关系。通过外部环境来影响的法治思维的养成,使执政者能自觉运用法律方法来管理社会,解决问题,对法治环境的改善起到促进作用;而法治环境改善了,又会反过来影响和促进执政者直至全社会的法治思维培养和养成,给他们以更主动、更自觉地运用法治思维的动力。一个国家形成了这种良性互动,即可认为其己步入了法治运作和科学发展的正轨,进入了法治社会的常态,这正是法治所需要的良性循环。
  • 摘要:司法话语权就是针对法院司法审判的过程,主体所拥有的言说行为权.司法话语权是类似于"法权"的权利与权力的统一体."政治至上"是司法话语权的中国语境之最大特征."政治至上"对司法话语权造成了种种牵制,为了消解"政治至上",保障司法话语权,我们有必要对司法话语权的中国语境进行重构,构建司法话语权的宪政保障机制、法律保障机制、言论自由保障机制、参与协商保障机制.
  • 摘要:提高立法的可接受性,可以从修辞学的视角进行分析.修辞学的运用可以被归纳为三个层次,即作为文字修饰技巧的修辞,作为说服手段的技艺层面的修辞以及作为沟通互动的修辞.法律的制定过程体现了一种沟通互动的修辞,法律文本体现了作为文字修饰技巧的修辞,而立法解释则体现了作为说服手段的修辞.
  • 摘要:当前,社会主义法律体系已基本形成,这一方面表明了法治中国的建设已基本实现"有法可依",另一方面也彰示着法学研究的视角开始由立法活动转向司法过程.在对司法过程相关问题的研究中,法律修辞(学)得到了越来越多人的青睐.其中既有实务领域的司法人员,也有研究领域的专家学者;既有理论法上的整理建构,又有部门法中的具体分析.宄其原因,一方面是因为作为人类理性的产物,法律本身就存在着"修辞学属性",体现为对人的一种价值关怀;另一方面,作为一门法律方法,法律修辞的基础是法律思维,"作为修辞的法律"和"把法律作为修辞"两个命题分别体现着法律的"事实性"和"规范性"双重本质.修辞方法也不再是简单的遣词造句,而是通过"可接受"的前提和"可废止"的型式的构建从而实现特定语境中的主体间说服.从而,通过修辞方法的说服过程弥补着法律解释和法律逻辑方法的机械被动或价值缺位,追求着立足于合法性和合理性基础之上的"可接受性",从而实现司法裁判对听众的说服.全文主要从两方面展开论证:第一方面包括文章的第一、二部分,第一部分主要讲了法律修辞的内涵界定和论辩实质,正是这种论辩的实质支撑着法律修辞的说服理论,并契合着司法裁判的"可接受性"视角;第二部分则从作为一门法律方法的角度对法律修辞说服理论的司法价值意义进行分析,即修辞方法的目标是通过对法律解释和法律逻辑等方法的分析,来实现司法裁判的讲法说理;第二方面为本文的主旨部分,是对法律修辞说服理论的具体详细分析和阐述,通过"说服的前提与型式"、"'修辞—论辩'中的主体和实现的共识及其语用有效性"两个角度进行分析,分别对应文章的第三、四部分.在第三部分中,从对真与可接受的前提分析入手,得出"前提真"的理想化和非现实性,并指出修辞论证中所采用的非形式逻辑构造下的"可接受"的前提,这与修辞论证所构建的"可废止性"型式一同构成着法律修辞说服理论的基础;在第四部分中,通过对司法主体及其主体间共识的归类分析,构造了修辞说服实现的场域.区分不同听众从而采取不同说服方式是法律修辞的特点,而不同主体间共识的达成和实现不仅体现着法律修辞的说服效果,而且也是司法过程的人文价值体现.而此部分论述基于的理论前提正是在语言学领域的"语用学转向"背景之下,修辞论证的过程本身就是"语用有效性"的实现.无论是对语境的关注还是对主体间共识的强调,都是一种论辩过程中的说服,这种作为法律修辞本质属性的论辩活动也是对法律修辞说服理论的建构.
  • 摘要:法律修辞论证模式研究法律修辞论证理论的推理领域,是面向司法领域系统研究演绎推论和归纳推论在该领域的相互作用机理以及逻辑因素和非逻辑因素相互作用机理.需要注意的是,如此"相互作用机理"的内在机制主要表现为"证立规则".通过系统分析基于结果和基于过程的法律修辞论证模式的证立规则及其运用的标准,对理解语境迟钝和语境敏感的法律修辞论证模式的运用,进而提升法治思维水平有重要意义,也有利于法律修辞学研究的深入.
  • 摘要:法律推理过程包含着权力与利益、应然与实然、确定性与妥当性、客观解释与主观解释、逻辑与价值、语言与事件、思维与表达、认知与行动等诸多矛盾.在司法能动主义与司法克制主义、自然法学与分析法学、实证主义与现实主义、分析哲学与经验哲学的碰撞中,法律已经由文本所体现的规范层面转向法律施行的实践层面,法律推理已经由"逻辑独白"到"实践理性"进行位移.
  • 摘要:从修辞学中发展起来的论题学方法,与修辞学一起共同作为法律方法,从亚里士多德时代开始即在法律实践中得到运用,并作为一种寻找前提的方法,为论证提供基本前提.但修辞的恣意又极大的贬损了修辞的形象.本文从司法修辞实践的角度,论述论题学应当成为司法修辞过程中众多维度中的基础维度,更为重要的是,论题学维度下的修辞能够有效的限制司法修辞的恣意,从而将论题学方法参与到法律论证中,为法律论证提供一种系统化的方法,以保证论证的有效性.
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