习惯法形成中的法律确信要素——以习惯国际法为例

摘要

正自1945年,《国际法院规约》第38条将国际习惯纳入国际法渊源的名单,规定"国际习惯,作为接受为法律的通例的证据"之后,国际法学界对于习惯国际法形成的要件问题就没有停止过争论,但传统观点还是认为它由两个要件构成:国家实践(物质因素)和法律确信(心理要素)。但是,对于什么是法律确信,它在习惯国际法规范创立过程中的作用和重要性是什么;当法律确信存在时,产生的规范会强加怎样的负担或义务;法律确信如何加以证明等问题,则见仁见智。本文的目的旨在展示这些争论,并加以评述,以对我国习惯法理论研究提供启示。