论软法的有效性与说服力

摘要

传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论,是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。对照之下,事实上普遍发生实效的软法,也隐含着其所指对象对软法应当得到遵守或适用的广泛认可。由此,软法的有效性不是一个多余概念,它的“应当”指向的是一种通过说服而非强制的约束力。软法有效性的条件有两个:第一,不与硬法抵触;第二,符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好“公共善”获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。