竞价排名中搜索引擎服务商的事前审查义务

摘要

截至2016年，搜索引擎的使用率超过80％，成为即时通信与网络新闻之后的中国第三大基础互联网应用。搜索引擎服务带给网民便利的同时，由其产生的侵权隐患也日益凸显，其中由搜索引擎竞价排名服务带来的侵权风险尤其引人关注。自2008年到2010年，百度公司因竞价排名中隐藏的大量虚假广告被中央电视台持续关注，竞价排名模式本身也一直饱受诟病。2015年，“青年魏则西之死”将百度公司以及由其在国内率先使用的竞价排名服务再一次推上风口浪尖，舆论纷纷要求百度公司为该事件承担法律责任。根据侵权责任法原理，确定百度公司是否应为“魏则西事件”负责取决于百度公司对其发布的网页信息是否负有事前审查义务，由此，“魏则西事件”从一个社会热点话题转化为一个值得探究的法学问题。
　　要解决百度公司是否对其发布的信息负有审查义务，首先应当明确竞价排名的法律性质。然而，由于学界对该服务的性质尚未达成共识;此类案件在实践中也未能形成统一的判决;政策法规对其规定也不尽相同，因此对这一服务的法律定性仍旧存疑。笔者通过分析竞价排名服务的特性，结合中国立法实际，并透过比较法的视野进行综合分析，确定了竞价排名服务的广告属性，并据此得出结论:在竞价排名服务中，搜索引擎服务商的身份为广告发布者，它应当对其发布的广告承担事前审查的义务。
　　竞价排名服务不仅是一种单纯广告行为，由其引发的侵权案件也属于典型的网络侵权，因此，对于竞价排名服务的规制不仅能够适用《广告法》，同时能够适用《侵权责任法》。然而遗憾的是，现有法律制度未能考虑到竞价排名服务自身的特征，对该服务中搜索引擎服务商事前审查义务的规定均存在一定瑕疵。而学界对于竞价排名服务的分析也存在相当的局限性，大量涉及网络侵权的研究将目光锁定在网络服务提供者的责任分析方面，而专门针对竞价排名服务中搜索引擎服务商事前审查义务的研究更是少之又少，殊不知责任的起点乃是义务，越过义务直接讨论责任存在一定的逻辑瑕疵。现有立法与司法实践的脱节、理论研究的欠缺呼唤着一项明确的事前审查义务，由此，笔者提出一种由事前自动审查与人工审查相结合的，贯穿于竞价排名服务始终的“安检义务”，以期弥补现有法律制度的不足。
　　所谓“安检义务”，就是竞价排名服务中搜索引擎服务商所承担的事前主动审查义务，它既不同于《广告法》所规定的全面审查义务，也不同于《侵权责任法》第36条之规定，即网络服务提供者不对网站发布的信息承担事前审查义务，只需按照“通知-取下”的原则履行相应义务，承担相关责任，而是如同现实空间中的“安检”一样，是一种把自动化审查和人工审查结合起来的过滤性审查模式。在竞价排名服务中，由于搜索引擎服务商在专业技术与监控能力层面具有其他人无可比拟的优势，且竞价排名服务往往为搜索引起服务商带来高额的利润，因此，搜索引擎服务商在竞价排名服务中应当承担起比一般网络服务提供者更高的注意义务。结合这样的注意义务，“安检义务”具有以下特点:第一，“安检义务”的目的在于预防侵权风险的发生，以及平衡各方之利益;第二，“安检义务”虽然是一项主动审查义务，但其不同于全面审查义务，其中虽然包含人工审查，但人工审查的范围具有较为清晰的边界，不会给搜索引擎服务商造成严重负担;第三，由于法律无法穷尽所有侵权类型，因此“安检义务”应具有灵活性，在实践中能够允许法官拥有一定的自由裁量权;第四，“安检义务”应具有相当的可持续性，在竞价排名服务中，自搜索引擎服务商与参与竞价的企业形成契约阶段起，至企业广告线上展示为止，该义务的审查应当贯穿于竞价排名服务的全过程。
　　依据中国《侵权责任法》与《广告法》的相关规定，遵照竞价排名服务在中国的发展实际，结合“安检义务”自身的特征，并在借鉴域外经验的基础上，笔者提出了“安检义务”的四项主要内容:1.在竞价排名服务形成契约的阶段，搜索引擎服务商对参与竞价排名企业的资格审查义务，将普通搜索结果与竞价排名结果进行区分的义务;2.竞价排名服务开始后，搜索引擎服务商对所有参与竞价的广告关键词进行自动化审查的义务;3.搜索引擎服务商对部分含有特殊关键词的广告进行二级人工审查的义务;4.搜索引擎服务商对上线的网络广告进行持续检测的义务。
　　任何一项新技术、新模式的出现，往往伴随着新的社会风险与法律挑战，在应对这些风险与挑战的过程中，鼓励创新、维持市场有序竞争、平衡各方利益是应该坚持的基本立场。将诸如“魏则西之死”等恶性事件归结于竞价排名服务本身并完全“封杀”一种商业模式的做法并不可取，完善法律、加强监管、规定搜索引擎服务商的审查义务才是应对此类问题的良方。

目录

摘要

引言

一、竞价排名之殇

(一)竞价排名服务的前世今生

(二)竞价排名服务的侵权隐患

1．点击欺诈

2．商标侵权与侵害消费者信赖利益

(三)本文拟研究的问题

二、先决性问题：“竞价排名”的法律性质

(一)结果相反的两审判决

(二)竞价排名服务法律性质之争

(三)竞价排名服务属于一种广告行为

三、我国现有立法与学说关于搜索引擎服务商审查义务的缺失

(一)现有立法对该义务的规定存在漏洞

1． 《广告法》规定的审查义务过重

2．《侵权责任法》规定的审查义务过轻

(二)该义务在既有学说中的缺失

四、搜索引擎服务商的事前审查义务：“安检”义务的提出

(一)“安检义务”的理论基础：预防理论

(二)“安检义务”的标准及特征

1．“安检义务”的审查标准

2．“安检义务”的特征

(三)“安检义务”的具体内容

1．形成契约阶段的义务

2．自动审查阶段的义务

3．人工审查阶段的义务

4．持续监测阶段的义务

结语

参考文献

攻读学位期间取得的研究成果

致谢

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