“法规性文件”考

摘要

“法规性文件”，是指国务院以“国发”或国务院办公厅以“国办发”名义发布的规范性文件。“国办发”文件可根据其目的是协助国务院领导同志处理国务院事务还是行使自己的行政职能分为实质意义上的“国发”文件和实质意义上的“国办发”文件两类。其中，实质意义上的“国办发”文件占“法规性文件”的数量非常少，其效力也与一般“法规性文件”不同。在传统视角下“法规性文件”属于行政规定，不具有法源地位，但这样的规定已不符合法院审判实践的发展，现有的技术上的小“修补”也无法解决理论与实践的矛盾。
　　文章通过对现状的分析、相关学术史和新发展理论的梳理指出我国行政立法存在形式和实质效力之间难以克服的矛盾，有必要对其进行理论重构，并提出了扩大我国行政立法的范围，并按照不冲突、上级优于下级和“参照”三个原则重新构筑起法源位阶。据此，大部分“法规性文件”（包括“国发”文件和作为实质上意义上“国发”文件的“国办发”文件）具有类似行政法规的效力，在不与法律、行政法规相冲突的情况下，具有高于地方性法规、规章的效力;此外还有一小部分“法规性文件”，即传达国务院办公厅意志的实质意义上的“国办发”文件则相应具有类似部门规章的效力。

目录

声明

致谢

摘要

1 前言

1．1 “法规性文件”的概念

1．2 问题的提出

1．3 研究旨趣和进路

2 作为“法规性文件”的“国办发”文件

2．1 国务院办公厅机构设置与职责的历史变迁

2．2 国务院办公厅发文

2．2．1 办公厅发文是一种习惯性做法并已得到行政法规确认

2．2．2 办公厅发文的分类

3 传统视角下“法规性文件”的性质和效力

3．1 “法规性文件”的性质之争

3．1．1 “法规性文件”不属于行政法规

3．1．2 “法规性文件”属于行政规定

3．2 “法规性文件”的效力发展

3．2．1 实战中的技术性修补

3．2．2 理论上的新发展

3．3 小结

4 对“法规性文件”靠性质和效力的重述

4．1 理论重述的必要性

4．1．1．“拦腰截断”的形式主义“两分法”

4．1．2 “彼此联系”的行政规范“统一体”

4．1．3 小结

4．2 理论重述的学说史背景

4．2．1 第一阶段：“法规性文件”属于行政立法

4．2．2 第二阶段：“规性文件”仍然属于行政立法

4．2．3 第三阶段：“法规性文件”不再属于行政立法

4．2．4 小结

4．3 理论重述的内容

4．3．1 将“法规性文件”纳入行政立法的范围

4．3．2 “法规性文件”具有类似行政法规的效力

5 相关问题的展开

5．1 实质意义上的“国办发”文件的效力

5．2 “法规性文件”的形式具有多样性

参考文献

作者简历