法律思维探究——以请求权基础分析方法为视角

摘要

如今，法律对我们生活的影响和渗透越来越大。在以法律为主轴的社会秩序中，法律改变着人们的思维，使思维中有越来越多的法律因素。同时，日益成熟的法律思维也在强化着我们的法治理念。但在我国法律实践中却经常出现违背法律思维的裁判。究其原因，就在于我国的法律职业者缺乏一种统一的法律思维方式。不仅在裁判案件上会出现“你辩你的、我判我的”的现象，在学术研究上，因法律思维的不同也会导致语境上的差异和沟通上的隔阂。
　　 德国的请求权基础分析方法既是一种思维方式，又是一种民事案例的分析方法。经由萨维尼从罗马法的形式理性特征中衍生出了逻辑涵摄结构，再由温德沙伊德发明的请求权概念将该逻辑涵摄行为拘束于请求权概念指引下的实体法领域。伴随着“请求权”在德国民法典中的确立，该思维方式成为了德国乃至大陆法系许多国家通行的法律思维方法，深深地影响司法实务与法学教育。请求权基础分析方法的逻辑起点就在于德国民法典的“五编制体例”。德国民法典中的请求权体系也为适用请求权基础分析方法提供了可操作性。
　　 请求权基础分析方法作为一种思维方式，其具有法律思维的一般特性:规范性、程序性和中立性。同时也具有其自身的特性:第一，更讲求体系性思维;第二，以“请求权”为着眼点发现法律后运用“司法三段论”裁判案件。其与我国传统的法律关系分析方法相比较，具有以下几点优势:第一，请求权基础分析方法尊重当事人的自由意志。第二，请求权基础分析方法的经济性。第三，请求权基础分析方法有助于法律人养成缜密的法律思维过程。第四，请求权基础分析方法可以保障裁判的妥当性。第五，请求权基础分析方法更符合实务需要。
　　 从清末开始，我国就间接继受了德国民法的概念、原则、制度和理论长达一百多年，并且融入我国立法、司法、法学教育和理论研究中。我国完全有借鉴请求权基础分析方法的物质基础。因此，我们可以从请求权基础分析方法的角度构建我国未来民法典的体系、改善我国的法学教育，从而培养法律人的思维方式，使法官的判决书更具有说理性，也使法律职业者之间拥有统一的法律思维，以达成法律上的共识。
　　 我国已成功构建中国特色社会主义法律体系，为实现法治目标，必须先保证司法的良好运作，而法律职业者良好且统一的法律思维是司法良好运作的前提条件。正如学者所言，“法治是一种思维方式”。只有法律职业者之间具有相同的法律思维方式，法治才能得以实现。可以说，法律思维的同一性是法治的基础。目前，我国积极建设社会主义法治国家，对请求权基础分析方法的探究不但对我国的司法改革具有推动作用，也对我国的立法、执法、法学教育方面具有现实意义。

目录

摘要

序言

一、选题缘由

(一)法学方法论在中国的缺失

(二)中国法官缺乏必要的法律思维训练

二、选题意义

(一)实践意义

(二)理论意义

三、研究状况和文献运用

(一)国外研究现状

(二)国内研究现状

四、研究方法和基本框架

(一)研究方法

(二)基本框架

第一章 请求权基础分析方法的历史演进

一、历史法学时期之萨维尼

二、概念法学时期之温德沙伊德

三、德国民法典制定时期

第二章 请求权基础分析方法的逻辑起点

一、法国民法典与德国民法典的对比

二、体系特征之总则与分则的体例

三、体系特征之民事法律关系理论

四、体系特征之请求权体系

五、小结

第三章 请求权基础理论与法律思维

一、请求权基础理论

(一)请求权基础(法律规范)的结构分析

(二)请求权基础的类型分析及检索顺序

(三)法律规范的竞合

(四)请求权与抗辩权

二、法律思维

三、法律规范的适用

(一)寻找“应适用”的法律规范

(二)法律适用的三段论

第四章 请求权基础分析方法的具体操作

一、我国民事裁判方法的现状

二、请求权基础分析方法的可借鉴性

三、请求权基础分析方法的实践(案例分析)

第五章 请求权基础分析方法的意义及其功能

一、有助于构建我国未来民法典的体系

二、有助于完善我国的民法学教育中的思维训练

(一)我国民法学教育的现状

(二)以培养法律思维为目标完善我国法学教育

三、有助于增强法官判决书的说理性

结语

致谢

参考文献

攻读硕士期间取得的研究成果

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