立宪主义下的新课题:契约自由与基本权利保护

摘要

从近代契约自由向现代契约自由的变迁中,契约自由因承载了契约正义、弱势群体保护等社会功能,受到了一定的限制.但对处于平等主体地位的当事人意思的充分尊重,仍然是现代契约自由的基本原则.双方当事人行使契约自由订立契约,而契约的内容或目的却限制另一方当事人基本权利的行使,这就涉及对契约效力的认定问题.而该问题,在公法、私法严格二元界分的我国,则变得更为棘手.该难题也远非运用宪法学上“基本权利对第三人效力”理论就能得到解答.契约自由不仅是民法的基本原则,更是宪法所确认和保障的价值,是经济自由的重要内容.因此,契约自由和基本权利之间,实际上是基本权利的冲突问题,需要根据具体案件、具体情形予以平衡.