最高人民法院指导性案例适用困境及出路——基于法官行为理论的分析

摘要

适用困境阻碍了指导性案例发挥预期作用,若解决不当,指导性案例难免沦为“纸面上的法律”.本文借鉴法官行为理论,从法官行为动机和行为工具两个层面对指导性案例适用困境进行解读并提出相应对策:一方面,主张法律制度不仅是建构性的还是解释性的,通过对“应当参照”作强制义务性解读,强化法官的义务意识与适用动机;另一方面,主张有效的法律方法是制度安排的工具支撑,解决适用困境需要发展与制度安排适应的适用方法,包括案件相似性的判断、裁判规则的确定、法律推理进路及指导性案例的废止等.通过实用主义与形式主义在方法论上的调和解决指导性案例适用困境.