转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定

摘要

转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同纠纷中,均涉及两个层级合同关系,即发包人与承包人之间的合同关系和承包人与转包人、分包人、借用资质的实际施工人之间的合同关系.法释[2004]14号司法解释明确规定非法转包合同、违法分包合同和借用资质签订的建设工程施工合同无效,但未对转包、分包情形下发包人与承包人合同效力和借用资质情形下出借资质企业与借用资质的实际施工人之间的合同效力做出规定,也未区分承包人转包、分包和出借资质给有资质的企业时的合同效力问题,司法实践对这几类合同的效力认定存在严重分歧.本文在考察现行法律、法规的基础上,分两个层级分析了三种情形下的合同效力,对司法解释的相关规定进行了探讨.提出第一层级的三种合同,通常均应认定有效,发包人与出借资质的企业签订的合同也应为有效,除非发包人签订合同时明知或积极追求出借资质的后果;第二层级合同中,通常均应认定为无效,但在承包人将非主体工程部分分包给有相应资质的企业施工时,不宜否定其效力.