论国际贸易救济法律模型之构建——在中美贸易救济制度比较基础上的研究

摘要

国际贸易救济法是WTO许可的，国家为在进出口贸易中受到损害、损害威胁、给新建企业造成阻碍或负面影响的本国产业或企业提供行政救济的法律法规的总称。正是这一机制，打消了众多国家对于自由贸易的顾虑，加入到了自由贸易的大家庭——WTO，使WTO呈现出成员方越来越多，所管辖的贸易额越来越大的繁荣局面。
　　 然而，客观地说，贸易救济从理论到实践都存在着许多问题。如贸易救济制度的发展是很不平衡的。有的制度如反倾销、反补贴及保障措施等等，相对来说体系完备、内容繁多、规则具体、应用频繁;而有的制度如技术贸易救济法、服务贸易救济等等，名称尚未进入学术与实务的视野，制度内容更是引起激烈的争议。再如贸易救济制度体系的构成来看，其不足主要体现在:制度之间的逻辑关系不够协调，导致体系繁杂，制度名称未统一，法律关系未理顺，制度成本高;从实体法的内容来看，法定关系的构成要件与指标不完备、不一致，可操作性不强，行政主管部门的自由裁量权过大，制度的透明度不够，政治化色彩浓厚，都直接影响着法定关系的认定;从程序法的内容来看，贸易救济案件的证据要求远低于一般民商事案件的要求，一些环节的性质与功能不统一，主体与客体的认定标准不够明确都有违法制化的要求;在法定措施方面，中美知识产权海关救济的法定类型及其实施方式都存在较大差异，中美出口贸易救济都有采取任意性措施的法定授权，法定措施都采取了“兜底式”的立法模式，使得贸易救济的责任方式不够明确稳定，与法制化要求的统一性、法定性标准不相吻合。
　　 为了完善贸易救济制度，本文首先具体比较了中美两国具有明确制度依据的反倾销、反补贴、保障措施、知识产权海关救济及贸易壁垒调查法律模型的共性与差异;初步讨论了目前有关缺乏现实制度依据的技术贸易与服务贸易救济制度争议的焦点问题与成因。整体上看，美国贸易救济法相对具有制度完备、具体，可操作性强、法律位阶较高，制度功能全面的特点。宏观上看，美国贸易救济法治具有政府机构职能相互制衡、机构设置具有针对性、专业性强且层次高的特点。从理论方面考察，贸易救济在主体、客体、法律渊源方面基本形成了自己特有的范畴，在法律体系中具有自己的独立地位。这一制度的法律关系从不同方面体现了社会科学的法理、哲理、政治学、经济学的价值内容。其中特别值得注意的是，社会主义市场经济理论为市场失灵与政府失灵问题的解决、为政府干预具有私法性质的贸易，为政府合理合法地行使救济权力奠定了理论与社会制度依据，丰富了贸易救济法律模型的价值内涵，揭示了贸易救济制度现实存在的合理性，也对贸易救济法律模型的构建奠定了理论基础。
　　 由于美国是贸易救济法制建设与司法实践的典型代表，其贸易救济法是国际及许多国家立法的参照系，是WTO争端解决机制最为活跃的申诉者和应诉者，也是对华贸易救济诉讼最频繁的国家之一。而中国已成为世界贸易大国，为世界经济发展提供了机遇，是发展中国家贸易救济法制建设的典型国家。因此，比较中美两国的贸易救济法，对于明确贸易救济法目前制度、实践与理论的现状，了解以中国为代表的发展中国家与以美国为代表的发达国家之间的异同，反思贸易救济法的不足，特别是在构建贸易救济法律模型方面都具有重大理论价值与现实意义。
　　 在中美贸易救济制度比较研究的基础上，论文依据法理设定了一系列的分类指标，在分支部门、构成要件及法定要素三个层面构建了法律模型的树形示意图，并应用数学的代数及求和公式，构建了任意项LMt(LMt=Law Model of term)的通用公式、任意层次LMT(LMT=Law Model of Tier)的通用公式、法律模型各项总和(LMs=Law Model sums)的模型公式。即(任意项的通用公式为:LMt=Bx1x2…xnCkEy1y2…ym（其中， k,m，n∈N*）
　　 任意层次的通用公式为:LMT=∞∑x1x2…xn=1Bx1x2…xn+3∑k=1Ck+∞∑y1y2…yn=1Ey1y2…yn=∞∑i=1Bf(xi)+3∑k=1Ck+∞∑j=1Ef（yj）（其中，i,j,k,m,n∈N*）
　　 法律模型各项总和的模型公式为:LMs=n∑i=1∞∑xi=1Bx1x2…xi+3∑k=1Ck+m∑j=1∞∑yj=1Ey1y2…yj=n∑i=1∞∑xi=1Bf(xi)+3∑k=1Ck+m∑j=1∞∑yf=1Ef(yj）（其中，i,j,k,m，n∈ N*）)使模型中的分支部门、构成要件及法定要素与代数式建立了一一对应的关系，为评价及完善法律制度提供了一项新的工具，也为在法学领域应用计算机技术初步奠定了理论基础。综合对于中美贸易救济法制比较研究的结果，完善贸易救济法的思考是，通过构建贸易救济法的法律模型，明确贸易救济法在立法宗旨上应从保护竞争者向保护竞争的方向发展;在制度名称上应该从分散立法向统一立法名称发展;在实体法上应该进行构成要件的分类与界定，以尽可能减少制度漏洞;在程序法上统一各个环节的设定与职能，保障程序的民主性及效率;在救济措施上针对措施的性质与功能进行分类，实现不同措施之间、国际与国内措施的有效衔接，从而弥补国际法层面上的制度不成体系及软法的不足，为贸易救济制度的理想法律模型奠定了理论基础，也为我们评价现有的制度体系提供了思路与标准。制度的完善将为国际贸易秩序的良性发展提供标准的行为模式和秩序目标，以促进国际经济法律的发展乃至人类文明的发展进程。

目录

声明

摘要

第1章 前言

1．1 选题意义

1．1．1 选题的现实基础

1．1．2 选题的理论价值

1．2 选题的研究基础

1．2．1 国内研究成果的统计与评述

1．2．2 国外研究成果的统计与评述

1．2．3 国内外研究成果考察的基本结论

1．3 论文的创新性

1．3．1 完整比较了中美贸易救济制度

1．3．2 初步建立了法律模型的基本理论

1．3．3 大胆构建了贸易救济法律模型

第2章 贸易救济法律模型的基本理论

2．1 贸易救济法律模型的概念界定

2．1．1 贸易救济法的概念及与相关溉念的区别

2．1．2 法律模型的概念及与相似概念的界定

2．2 贸易救济法律模型“实践理性”的现实基础

2．2．1 可行性：中美均构建了从国内到国际的贸易救济法律体系

2．2．2 必要性：中美贸易救济制度“法治化”程度不高

2．2．3 客观性：法律模型可以满足贸易救济理论、制度与实践的现实需要

2．3 贸易救济法律模型“形式理性”的法哲学基础

2．3．1 奥斯丁的命令-义务-制裁模式论

2．3．2 哈特的主要规则-次要规则模式论

2．3．3 庞德的律令-技术-理想模式论

2．3．4 德沃金的规则-政策-原则模式论

2．3．5 图尔敏的主张-数据-凭证-模态词-反驳-支持-次级凭证论证模型

2．3．6 马克思的经济基础-上层建筑模式论

2．3．7 本文的法律+法理-图表-公式模型论

2．4 贸易救济法律模型“正义性”的社会科学基础

2．4．1 贸易救济法律模型政治正义之探究

2．4．2 贸易救济法律模型经济正义之实证

2．4．3 贸易救济法律模型伦理正义之考察

2．4．4 贸易救济法律模型法理正义之溯源

2．5 贸易救济法律模型“科学性”的基本理论

2．5．1 贸易救济法律模型的构建目标

2．5．2 贸易救济法律模型的构建原则

2．5．3 贸易救济法律模型的构建指标

2．5．4 贸易救济法律模型的表达形式

2．5．5 贸易救济法律模型的构建程序

第3章 贸易救济体系的法律模型之构建

3．1 贸易救济体系法律模型的基本理论

3．1．1 法律体系模型的基本概念与构成

3．1．2 贸易救济体系法律模型的基本概念

3．1．3 贸易救济体系法律模型的制度基础

3．1．4 贸易救济法在法学体系模型中的地位

3．2 不同分类标准下贸易救济体系的法律模型

3．2．1 以贸易标的物的性质为分类标准的法律模型

3．2．2 以贸易流向为分类标准的法律模型

3．2．3 以制度效力为分类标准的法律模型

3．2．4 以WTO协定为分类标准的法律模型

3．2．5 以法律是否具有普遍性效力为分类标准的法律模型

3．2．6 以制度进程为分类标准的法律模型

3．2．7 以制度性质为分类标准的法律模型

3．2．8 以复合标准调整贸易救济关系的法律模型

第4章 货物贸易进口救济制度之一：反倾销法律模型之构建

4．1 中美反倾销法的制度依据

4．1．1 美国反倾销法的制度依据

4．1．2 中国反倾销法的制度依据

4．2 反倾销实体制度法律模型之构建

4．2．1 倾销认定制度

4．2．2 损害认定制度

4．2．3 因果关系认定制度

4．2．4 第三国反倾销制度

4．2．5 反规避制度

4．2．6 反吸收制度

4．2．7 反倾销例外制度

4．3 反倾销程序制度法律模型之构建

4．3．1 行政裁决程序制度

4．3．2 行政复审程序制度

4．3．3 司法审查程序制度

4．4 反倾销措施法律模型之构建

4．4．1 中美反倾销措施的制度依据

4．4．2 中美反倾销措施的共性与差异

4．4．3 构建反倾销措施法律模型的思考

第5章 货物贸易进口救济制度之二：反补贴法律模型之构建

5．1 反补贴法的制度依据

5．1．1 美国反补贴法的制度依据

5．1．2 中国反补贴法的制度依据

5．2 反补贴实体制度法律模型之构建

5．2．1 中美反补贴实体法的制度依据

5．2．2 中美反补贴实体法的共性与差异

5．2．3 构建反补贴实体制度法律模型的思考

5．3 反补贴程序制度法律模型之构建

5．3．1 中美反补贴程序的制度依据

5．3．2 中美反补贴程序的共性与差异

5．3．3 构建反补贴程序法律模型的思考

5．4 反补贴措施法律模型之比较

5．4．1 中美反补贴措施的制度依据

5．4．2 中美反补贴措施的共性与差异

5．4．3 构建反补贴措施法律模型的思考

第6章 货物贸易进口救济制度之三：保障措施法律模型之构建

6．1 保障措施的制度依据

6．1．1 美国保障措施的制度依据

6．1．2 中国保障措施的制度依据

6．2 保障措施实体制度法律模型之构建

6．2．1 中美保障措施实体法的制度依据

6．2．2 中美保障措施实体法的共性与差异

6．2．3 构建保障措施实体制度法律模型的思考

6．3 保障措施程序制度法律模型之构建

6．3．1 中美保障措施程序的制度依据

6．3．2 中美保障措施程序制度的共性与差异

6．3．3 构建保障措施程序制度法律模型的思考

6．4 保障措施救济方式的法律模型之构建

6．4．1 中美保障措施救济方式的制度依据

6．4．2 中美保障措施救济方式的共性与差异

6．4．3 构建保障措施救济方式法律模型的思考

第7章 服务贸易进口救济法律模型之构建

7．1 服务贸易救济制度的理论基础之比较

7．1．1 服务贸易救济法的概念

7．1．2 中美服务贸易救济立法的共性：构建的理论障碍相同

7．1．3 中英服务贸易救济立法的差异：制度依据与需求不同

7．2 服务贸易进口救济制度的法律模型初探

7．2．1 服务贸易救济法律模型的构建基础

7．2．2 构建服务贸易进口救济法律模型的思考

第8章 技术贸易进口救济法律模型之构建

8．1 技术贸易救济法律模型的基本理论

8．1．1 技术贸易救济制度的概念

8．1．2 技术贸易救济制度的分类与立法难点

8．1．3 知识产权海关救济的制度依据

8．2 知识产权海关救济实体制度法律模型之构建

8．2．1 中美知识产权海关救济实体法的制度基础

8．2．2 中美知识产权海关救济实体法的共性与差异

8．2．3 构建知识产权海关救济实体制度法律模型的思考

8．3 知识产权海关救济程序制度法律模型之构建

8．3．1 中美知识产权海关救济程序的制度依据

8．3．2 中美知识产权海关救济程序的共性与差异

8．3．3 构建知识产权海关救济程序法律模型的思考

8．4 知识产权海关救济措施法律模型之构建

8．4．1 中美知识产权海关救济措施的制度依据

8．4．2 中美知识产权海关救济措施的共性与差异

8．4．3 构建知识产权海关救济措施法律模型的思考

第9章 出口贸易救济法律模型之构建

9．1 出口贸易救济的制度依据

9．1．1 出口贸易救济法的概念

9．1．2 出口贸易救济法的制度依据

9．2 出口贸易救济实体制度法律模型之构建

9．2．1 中美出口贸易救济实体法的基本内容

9．2．2 中美出口贸易救济实体法的共性与差异

9．2．3 构建贸易壁垒调查实体制度法律模型的思考

9．3 出口贸易救济程序制度法律模型之构建

9．3．1 中美出口贸易救济程序的制度依据

9．3．2 中美出口贸易救济程序法的共性与差异

9．3．3 构建出口贸易救济程序制度法律模型的思考

9．4 出口贸易救济措施法律模型之构建

9．4．1 中美出口贸易救济法定措施的制度依据

9．4．2 中美出口贸易救济措施的共性与差异

9．4．3 构建出口贸易救济措施法律模型的思考

第10章 论文的基本结论与研究前景

10．1 论文的基本结论

10．1．1 中美贸易救济法比较研究的基本结论

10．1．2 贸易救济法律模型研究的基本结论

10．2 论文的不足与研究前景

10．2．1 中美贸易救济法律制度比较研究的不足与前瞻

10．2．2 贸易救济法律模型研究的不足与前瞻

缩略语词表

致谢

参考文献

在读期间发表的学术论文与研究成果