我国刑法的不能犯立法选择——以我国台湾地区刑法2005年修订为借鉴

摘要

在刑法理论体系中，不能犯是一个极易混淆并且可能直接关乎生死的重要问题。不能犯作为一种无法达到既遂状态的行为形态，其法律要件一般包括不能产生犯罪之结果和行为事实上或性质上不具有实现犯罪结果之可能性两方面，法律效果以减轻或者免除处罚为主。我国大陆刑法不能犯长期处于法条空白之境况，早年理论通说采取的抽象危险说遭到学界诟病，实务见解与理论研究相互分离。与此同时，我国台湾地区刑法已经对不能犯规定进行了四次修法、两次修正案的改善，直至2005年新法对不能犯的规定修改为“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚”①，并将不能犯的理论基础定性为客观未遂论。　　各国对不能犯问题在理论上多从修正的犯罪构成模式角度考虑是否入罪可罚,在立场上形成了主观未遂理论和客观未遂理论两大阵营，在目前主流学说中，抽象危险说、具体危险说、修正的客观危险说以及印象理论被采纳的最多。但是各学说观点对不能犯的性质、范围、处罚依据等问题未有统一定论，更因为各国刑法理论中的法律概念有所不同，甚至存在不能犯与其他类似犯罪概念的混同问题。无论从司法理论或实务角度来看，我国大陆刑法都需要尽早解决不能犯法条空白及实务混乱问题。通过对我国台湾地区刑法不能犯法条修订的借鉴，在考虑刑法惩罚犯罪保护法益的作用之外，更多的应当考虑保障作用在犯罪结果客观上不可能产生的情况下对行为的性质分析的指导。从客观主义出发，以犯罪构成定罪模式分析不能犯行为的性质和范围，注重明确不能犯行为的入罪范围以及入罪的法律效果差异之原因，对我国不能犯的立法选择提出建议。

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