习惯研究的制定法向度与实践向度

摘要

习惯与国家制定法作为两种不同的知识传统，都不是自主和自足的，事实上它们两者之间是相互影响、相互作用的，它们彼此渗透、配合，又彼此抵触、冲突，通过两者的互动构建着社会的秩序。习惯与国家法的关系，或者说相互作用方式有两种：一种是静态的，体现在制定法与习惯之间的相互借鉴和吸收，主要表现为制定法是否注意汲取习惯中的有益成分，将其纳入制定法；另一种是动态的，体现在实践的日常的纠纷解决中两者的互动，本文主要讨论的是在司法活动过程中两者的互动，同时，笔者也认为，习惯在我国建立多元化纠纷解决机制中可以起到重要的作用，应大力提倡。 相应的，本文也就从制定法和实践这两个向度，尝试初步运用规范法学、法社会学和法经济学的方法对习惯进行考察。文章的第一部分首先从习惯的概念着手，然后将习惯与风俗、习俗、习惯法等相关范畴进行辨析，进而阐释了习惯研究的意义及其重要性。 对于制定法上的习惯考察，笔者又将其分为外国制定法上的习惯考察和我国制定法上的习惯考察两个部分。通过前者，笔者指出习惯在外国法上的地位是有一个反复的，并在对这一现象尝试性地作出了解释；通过后者，笔者指出我国制定法总体上是轻视习惯的，并且尊重的话也主要体现在对少数民族习惯和国际惯例这两个方面的尊重上， 在后文中笔者对这两个现象作出了进一步的分析和反思，并指出由于习惯具有“地方性”的特点，而法律要求普遍性、统一性，这使它们之间存在一个内在的难以调和的矛盾，然后笔者对民事和刑事领域制定法对习惯应采取的态度和做法提出了建议。 从实践向度考察习惯，作者主要是从中国的司法实践的角度，从民事司法实践、刑事司法实践两个方向，分别引用、分析了一系列各具特点的案例，指出习惯通过法官运用各种司法技术，从而得以进入到司法实践中，形成了与制定法上截然不同的地位，而在实践中的先行者是江苏省泰州和姜堰两级法院，进而民俗习惯的司法运用引起了最高人民法院的关注，并成为最高人民法院2007年度重点调研课题。 接着，笔者阐述了习惯在司法实践中的意义、问题和障碍，并分别从民事和刑事实践探寻习惯进入的方式、途径，进而指出法官司法过程中对习惯运用是实用主义导向的，是在一系列的制约因素中作出的合理选择。然后，总结了习惯在我国司法实践中运用中的七个特点并分析了其形成的原因。 在文章的最后一部分，笔者探讨了习惯与国家法的互动，首先分析了习惯与制定法的相互作用，接着从对立冲突、相互补充和彼此互动、相互影响三个角度分析习惯与国家法的关系。之后，对习惯通过立法和司法两个方面进入国家法的具体方法进行研究，在文章的最后笔者指出，建构多元化纠纷解决机制，充分发挥习惯在同常纠纷解决中的作用，并与国家运用制定法的纠纷解决机制进行良性互动与合作，是构建有序的、和谐的社会的必由之路。

目录

文摘

英文文摘

声明

引言

一习惯的概念及其研究意义及重要性

(一) 习惯概念的界定

(二) 习惯与风俗、习俗、习惯法等相关范畴的辨析

(三) 习惯研究的意义及重要性

二从制定法向度考察习惯

(一) 外国制定法上的习惯考察

(二) 我国制定法上的习惯考察

三从制定法向度考察习惯的意义

(一) 外国制定法上对习惯的态度出现反复的原因

(二) 我国制定法上轻视习惯的原因

(三) 习惯的空间维度问题

1、习惯“地方性”与法律的“普遍性”之间的冲突与解决

2、习惯“地方性”与现代社会交往广泛性、跨地域性的冲突与解决

(四)习惯的时间维度问题

(五) 我国民事领域制定法应对习惯采取的态度

(六) 我国刑事领域制定法应对习惯采取的态度

四从实践向度考察习惯

(一) 民商法领域司法实践的习惯考察

1、习惯通过事实认定进入实践

2、习惯替代、置换制定法

3、习惯通过法律原则进入实践

4、习惯通过法院调解进入实践

5、习惯通过执行进入实践

6、习惯在司法实践中受到重视

(二) 刑法领域司法实践的习惯考察

1、习惯在出罪方面起作用

2、习惯在量刑方面起作用

3、习惯与制定法的双重适用

(三) 总结

五从实践向度考察习惯的意义

(一) 习惯在实践中的重要意义

(二) 习惯在司法实践中运用存在的问题和障碍

(三) 习惯在民事司法实践中运用的方式、条件

(四) 习惯在刑事司法中起作用的途径

1、习惯在定罪方面起作用(案例8)

2、习惯在量刑方面起作用(案例9)

(五) 对法官司法过程中习惯运用的思考

(六) 习惯在我国司法实践中运用中的特点及原因

六习惯与国家法的互动

(一) 习惯与制定法的相互作用

1、习惯对制定法的作用

2、制定法对习惯的作用

(二) 习惯与制定法的关系

1、对立、冲突

2、相互补充

3、彼此互动、相互影响

(三) 习惯进入国家法的方法

1、将习惯导入制定法

2、将习惯导入司法活动

(四) 建构多元化纠纷解决机制

结 语

参考文献

致 谢

攻读硕士论文期间发表的论文