著作权司法实践中的文学观念批判——以文学剽窃的认定为中心的考察

摘要

本文对著作权司法实践中的文学观念进行批判性考察,贯穿这一批判的核心是文学剽窃认定方法的局限性问题,其局限主要体现在对司法的操作性考虑较多,而对文学的特殊性与复杂性有所忽略。全文除导论和结语外,共分七章。 第一章和第二章对著作权司法实践中的实体化文学观进行批判,认为文学抄袭本来以其显见性和复杂性显示出了与一般文字作品(如学术著作)抄袭的区别,但我国著作权司法实践在文学抄袭的认定时,却不加反思地沿用了美国司法实践中的“两步法”,特别是在实质性相似的判断上,运用“摘要层次”测试法和“三段论侵权认定法”对文学作品进行切割。这种部分比较法存在两个方面的局限：-是片面强调部分而不同程度忽略整体,二是注意了表达却忽略了意义和功能。追根溯源,其局限又跟我国著作权司法司践把著作权中的“思想与表达”二分原则理解成了内容与形式二分有关。而一旦文学作品被分成内容与形式两部分,说明我们已经把文学作品对象化、实体化。所以,从一定意义上说,文学剽窃认定中出现的问题与实体化文学观有关。实体化文学观,是指把文学视为孤立、静止、现成、不变的实体的文学观念,是哲学上的实体论思维在文学理论中的体现,具体表现为文学本质实体化、文学作品孤立化、文学意义现成化三个方面。这种文学观影响下的司法实践存在着三重混淆,即将有机的文学作品与无机的要素组合相混淆、将文学世界与文学媒介相混淆、将意义的生成与现成的意义相混淆。 第三章到第五章则从文学抄袭之争入手,分析法律思维在抄袭之争中的渗透及其尴尬,对原创性文学观的局限进行分析。当原告沿用法律思维对被告进行指控时,往往会引发抄袭之争。文学抄袭之争的实质是原创性文学观与渐创性文学观的冲突,即控方把创造性理解为原创性,排斥对他人作品独创性部分的借用,而辩方把创造性理解成渐创性,认为问题的关键不在于是否借用而在于如何借用。著作权法把独创性(原创性)作为作品获得保护的基本条件,与浪漫主义文学运动崇奉独创性有关。原创性文学观渗透到著作权法中产生了两个方面的局限：一是独创性概念的模糊,二是实质性相似的笼统。当现行司法实践依照原创性文学观进行剽窃的认定时,出现了三重尴尬,即不知道如何面对“创造性添加”、“创造性复制”和核心相似三种情形。遵照法律规定则违背文学规律,考虑文学特殊性则与法律的某些规定相抵触。 第六章和第七章则从文学观念的调整入手,设想司法实践在新的文学观念之下会有什么样的新景观,可以在哪些方面弥补以往实践中的不足。在宏观上,著作权司法实践中的文学观念可以从实体化文学观调整为活动论文学观,并在新的文学观念影响下注意在三个方面(即在整体中、在语境中、在阐释中)把握实质性相似的判断。在微观上,著作权司法实践中的文学观念可以从原创性文学观调整为渐创性文学观,不再一味地排斥对他人作品的借用,而是从借用的性质入手进行剽窃认定,并在司法实践的思路上作出相应的调整：一看涉案作品是否存在互文现象,二看后续作品是否构成新的作品,三看借用部分是否属于合理引用。结论：像文学抄袭这样一类受法律规制的文学问题理应由文学研究者与法律工作者携手共同探讨。随着文学与法律互动的深入,作为文学与法律跨学科研究的文学法律学就有必要提上议事日程。

目录

文摘

英文文摘

声明

导论

一、从道德谴责到法律规制

二、观念的调整与学科的渗透

三、经验研究的进路与个案选择的标准

第一章剽窃认定的司法实践及其实体化文学观

一、剽窃的界定与新时期的文学"抄袭"案

二、美国的侵权认定法及其对我国著作权司法实践的渗透

三、部分比较法的局限与实体化文学观的制约

第二章实体化文学观批判

一、何谓实体论思维?

二、实体化文学观:实体论思维在文学理论中的体现

三、实体化文学观的三重混淆

第三章从文学抄袭之争看原创性文学观与渐创性文学观的冲突

一、抄袭与巧合之争:以《两情若是久长时》案为例

二、借鉴与抄袭之争:以《在没有航标的河流上》案为例

三、合理引用与非法抄袭之争:以《我是太阳》案为例

四、模仿、抄袭与独创之争:以《马桥词典》案为例

五、文学抄袭之争的实质在于原创性文学观与渐创性文学观的冲突

第四章创造性概念的演变及原创性文学观对著作权法的渗透

一、艺术:从模仿到创造性模仿再到独创

二、创造性概念内涵的演变

三、原创性文学观对著作权法的渗透

第五章原创性文学观影响下的著作权理论和司法实践批判

一、原创性文学观影响下的著作权理论及其局限

二、原创性文学观影响下的著作权司法实践及其尴尬

第六章文学观念的调整与著作权司法实践的新景观(一)

一、实体化文学观向活动论文学观的调整

二、活动论文学观对著作权司法实践的启示

第七章文学观念的调整与著作权司法实践的新景观(二)

一、原创性文学观向渐创性文学观的调整

二、渐创性文学观对著作权司法实践的启示

结语走向文学法律学

附录文学法律学研究述评与理论建构

参考文献

后记