可接受性理论研究——走向开放的法律方法

摘要

传统法治的一个基本特征是重视强制性的作用，而现代法治的发展已经并正在证实着强制性本身存在的巨大缺陷和隐患，虽然强制性仍然是当代法治中不可或缺的因素，在可以预见的未来仍然将充当整个社会正常秩序的底线，但是，单纯依靠传统法治意义上的狭义的强制已经不能满足日益纷繁复杂的当代社会发展的要求，以不变应万变的结果也许只能是在现实面前碰得头破血流。法律方法的兴起可以说是在承继了以往法治中对本体论深入研究之后的结果，这种对方法论和司法的重视研究进路和范式已经成为当前法治的研究及其发展的一个趋势，也是一种从宏大叙事到微观论证的转变。从宏观层面而言，可接受性就是法律方法为自身预设的目标，如果最终没有达到可接受的程度，各种法律方法的运用都将失去意义，无论是对立法者更对司法者都是这样，从这里也可以凸显本体论和方法论之间的紧密联系。在微观的层面上，各种法律方法，尤其是法律论证理论，都在一定程度上贯彻着可接受性理论。 证立是法律论证的核心内容和目标，无论是事实和规范的二分，还是价值判断和衡量，抑或是哈贝马斯、佩雷尔曼、阿尔尼奥等法律论证的专家所设计的理性程序，都是为了证立而进行的。证立理论在保证法律方法的目的性指向、整合法律方法的体系建构以及推崇程序的作用等方面都发挥着巨大作用。如果将这种进路继续延伸，那么，证立的目的又是为了被接受，从这个意义上说，可接受性是法律论证的核心——证立理论的背景性因素。更加温和的可接受性理论将由于其对传统的超越性而获得日益广泛的肯定。很明显，从法律方法的深入研究的角度来说，对可接受性的探讨是很有必要的。 对可接受性的研究也有助于法律和法律方法在社会中发挥更大的作用。法律和法律方法本身不是最根本的目的，而社会才是他们真正要面对的。从微观上来说，对形成接受的方法和途径的掌握有利于司法判决得到包括当事人在内的社会的认同，从而有利于纠纷在法律的视野之内得到合理解决；从宏观角度而言，广泛的接受有利于在社会中形成法律信仰，毕竟，信仰是发轫于接受的信念的深化和发展。这在当今价值和信仰日趋多元的社会中树立法律和法治的权威是非常有益的。而且基本的社会共识以及法律方法的程序性特征也为以上的目标和过程提．供了有利条件。 以上内容构成了本文第一部分“道篇”的主要部分。简而言之，“道篇”着重分析了可接受性理论兴起的背景、法律方法视野内的可接受性以及更广阔的社会视野中的可接受性，从而构成了全文的总纲：从可接受性理论的滥觞到规范视角再到社会视角，进而勾画出法律方法在理论和实践上的_个重要发展趋势：开放性。 本文的第二部分“术篇”着重分析了从法律方法中实现可接受性的两种主要途径：解释和论证。相比于提出问题，如何实现可接受性更具深度和现实意义，这也是本文的重点内容。“术篇”首先分析了传统法治对如何实现可接受性采用的一些既定方法，包括对法律价值的推崇、吸收社会资源以及以强制力作为底线等等，还分析了学者们提出了一些观点，例如图尔敏的模式等等。这些都能够为我们在如何实现可接受性的问题上提供借鉴。从实现可接受性的角度而言，法律解释可以被视为一个为接受寻找权威的过程，其具体的解释方法正是从不同的方面来利用权威在实现可接受性中的巨大作用。具体而言，文义解释对应的是文本的权威，历史解释对应的是传统的权威，体系解释利用的是整体的权威，而社会学解释的背后则是多数人的权威。这些具体的解释方法在不同的场合中发挥不同的作用，从而为最大可能实现可接受性从权威方面做出努力。从目前的研究现状而言，法律论证主要包括逻辑方法、对话方法和修辞方法，这三种方法都可以为实现可接受性做出贡献。在逻辑方法中，本文着重探讨了司法三段论的处境，在对话方法中，重点分析了哈贝马斯对如何通过对话方法实现接受的立场，在修辞方法中，本文从宏观上介绍了佩雷尔曼对修辞技巧的展示。在作为小结，该部分还重点分析了证立与接受之间的关系，认为从证立到接受是法律方法的一个重要发展趋势，也是法律方法开放性的表现之一。 在“术篇”中，以上的内容主要是静态视角的定性分析，而从动态量化的视角对如何实现可接受性进行的分析则是本文的独特之处。通过建构的数学模型，该部分从单一结论的可接受性(包括接受强度变化和接受强度不变两种情况)到交往社会系统中的可接受性等方面做出了有益的理论尝试。 在从理论方面对可接受性进行探讨之后，本文的第三部分“例篇”分析了几个可接受性理论应用的实例，具体阐释了在不同的领域中和不同的场景下，如何能够灵活运用可接受性理论的理论从而达到特定的目的。具体包括“男女同龄退休案评论”(在法律方法内如何实现可接受性)、“禁止类推的修辞功能研究”(修辞方法在立法领域的扩展性运用)以及“贾正名誉权案评论”(对判决的接受以及对接受的巩固)。

目录

原创性声明及关于学位论文使用授权的声明

道篇：可接受性理论纵览

第一章方兴未艾：对可接受性的接受

第二章规范之维：法律方法视野内的可接受性

第三章存异求同：法治社会中的可接受性

术篇：可接受性的达致

第四章渊源：既有的实践和理论的借鉴

第五章解释：为接受寻找权威

1、文义解释：文本的权威

2、历史解释：传统的权威

3、体系解释：整体的权威

4、社会学解释：多数人的权威

第六章论证：在证立中接受

1、逻辑方法：司法三段论推理之殇

2、对话方法：哈贝马斯论可接受性

3、修辞方法：合理的可接受性（rational accepbility）

4、小结：因证立而接受

第七章建模：可接受性的量化考察

1、接受强度不变

2、接受强度变化

3、交往社会系统中的可接受性

第八章代结语：法律方法的开放性趋势

例篇：可接受性理论的应用

第九章男女同龄退休案评论

1、法律发现：规范的实证分析

2、法律解释：规范的内含及其扩展

3、法律论证：从规范到社会

结语：返回法的形而下

第十章禁止类推的修辞功能研究

1、禁止类推：罪刑法定所不能承受之重

2、语言与心理：禁止类推的一般修辞功能

3、听众与共识：新修辞学的视角

结语：法律中的修辞

第十一章接受的实现与巩固——“贾正名誉权案”评论

1、质疑：逻辑推理之外

2、聚焦：接受的原因及其背后

3、巩固：对听众的区别对待

结语：因势利导的接受策略

参考文献

致谢

攻读硕士学位期间发表的论文