言论自由的保护与限制：一个法经济学的分析视角

摘要

在现代国家中，言论自由被认为是极其重要的公民基本权利，而在当今社会言论也的确发挥着越来越重要的作用。从学术史的角度看，西方古典理论对言论自由的理解大多的是建构在抽象政治哲学原理之上的，作为追求个人自由的一个方面；当代西方对言论自由的探讨主要沿着三个脉络展开——法经济学从言论的市场属性和利弊分析展开，社群主义注重言论自由与社会福利、民主政治之间的关系、族群关系之间的关系，还有关注言论自由对人自身发展的意义。国内的研究也较为广泛，探讨的议题与西方类似，但以法经济学作为研究方法的探讨尚显不足。
　　在思想言论市场的理论中，主流观点认为思想言论市场与商品市场具有同构性。所以，言论市场同样会出现商品市场存在的市场失灵状况，包括:思想言论具有外部性和公共产品的属性、信息不对称、垄断、政治上和伦理上的界限。学者们分别从自己的角度出发寻找产生失灵的原因，并提出对应的政策建议，在某些情形下要保障甚至补贴市场，有些情形下需要进行政府管制。
　　言论规制的分析框架的建构，旨在从理论上提供一套对言论利弊、政府应否进行规制的理念性公式和归类方法。从霍姆斯著名的“清楚与现存的危险”原则，到丹尼斯公式，再到三个波斯纳公式，展现了学人们通过对言论进行正反两方面权衡进而进行规制的几种做法。然后在波斯纳公式的基础上进行进一步探讨，加入言论发挥其价值中增加时间变量，并丰富了执法成本和言论价值的内容，提出了本文的理念性公式。该公式的文字性表达的含义是:我们在判断某个言论是否应该被压制时，应该同时权衡该言论所包含的价值、其（可能）带来的危害大小，以及规制该言论的执法成本。其中，言论的价值要考虑时间贴现，言论带来的社会损失要考虑不良后果发生的可能性和时间贴现；只有当言论给当下带来的可能的危害性大于被扼杀的言论可能带来的社会价值与遏制言论的执法成本之和时，对言论的压制才是理性的。最后，之所以实践中有的国家会对言论进行分类规制，其经济学依据是这些不同种类的言论背后包含的信息种类不同，其中包含较多生产性信息的言论将被给予最大的保护（例如科学言论），包含较多（反向）安全性信息的言论则不受保护（例如刑事犯罪威胁和教唆），包含了混合型信息——生产性、再分配性、安全性信息的言论则给予不同程度的保护。
　　与理论框架分析相对的是实践中对言论的规制总是会偏离最佳的均衡点。首先，因为言论的公共产品属性，它很难向在立法过程中施加成比例的利益诉求，同时受到信息成本的约束，立法活动很难针对不同的言论给予有针对性的回应，并倾向于低估言论的价值。其次，由于对政府维护自身形象、维护社会稳定的立场，并不喜欢对其进行批评的言论，从而对政治性言论具有天然的敌意。这导致在没有其他硬约束的情况下，原本具有“双重公共性”的政治言论，不但得不到补贴，反而更可能受到压制。而过度压制言论，不但会影响社会整体的福利，还易鼓励极端言论和投机行为。因为，言论被压制这件行为本身可能会传达出该言论较为重要的信号，反而提高了那些被压制的较为激进言论的“知名度”，而这不仅是对激进言论的鼓励，更会淹没那些温和、理性的言论，使得言论市场出现“烈”币驱逐“温”币的状况，极端言论充斥市场。简言之，对言论的过渡压制，反而会促发更多的激烈言论。
　　为了弥合言论在言论规制问题上实践和理论的鸿沟，从制度建设方面角度分析，最为核心和关键的是要建立起用宪法保护和独立的司法对眼对言论规制进行校正。具体而言，因为宪法的稳定性和权利保护的作用，可以给予言论以较为宽松的审查，以补偿言论市场供应不足的情况，并校正立法和执法过程中对言论过度压制的倾向。然后，文章用制度经济学原理论证了法院为何应该也可以成为最中立的国家机关，进而担当起践行宪法对言论自由保护的主力军。这主要是因为维护自身中立性是做出公正判决的前提，而公正的判决是司法机关借以实现自身利益最大化的比较优势。而如果法院能够保持中立的前提，是自身的独立性，没有独立，枉谈中立。另一方面，欲使司法机关在对言论进行宪法保护，不可避免的会激活司法审查制度，这是使得纸面上的权利得以实现的关键步骤，而同时司法审查制度也增加了司法机关对其他国家机关进行权力相互制约的筹码，这与司法机关自身的利益相一致，这就给司法机关贯彻司法审查、提高对言论案件的判决质量提供了内生性动力。

目录

声明

摘要

一、言论自由研究的文献综述

二、思想言论市场的基础理论

三、理想状态下言论自由边界的经济分析

(一)法经济学对言论自由边界的经典理论

(二)对言论自由边界经典理论的反思与完善

(三)对言论进行分类规制的经济学原理

四、实践中对言论自由规制的偏差及其后果的经济分析

(一)立法过程无法准确回应言论市场的真实状况

(二)政府有压制政治言论的倾向性

(三)过度压制言论易鼓励极端言论和投机行为

五、宪法保护和独立司法对言论规制矫正的经济分析

(一)激活宪法对言论自由的保护

(二)法院因其中立性而作为平衡言论自由的最佳部门

(三)独立司法和违宪审查是还原言论规制的理性的基础

六、结论

参考文献

致谢

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