荐证广告法律问题研究

摘要

荐证广告作为一种独特的广告传播方式在社会生活中广泛存在。然而，由于我国有关荐证广告的法律规范和监管制度的不完善，使得因虚假荐证广告带来的纠纷成为一个比较突出的现实问题。在广告法律规范对荐证广告没有系统规定的情况下，对虚假荐证广告的规制就显得比较困难。虚假荐证广告的泛滥严重侵害了消费者的合法权益和其他正当广告经营者的公平竞争，破坏了公平诚信的伦理规范，并扰乱了正常的广告市场秩序。本文在分析了荐证广告的概念和特征的基础上从比较法的视角介绍了美国、日本和我国台湾地区对荐证广告的法律规制和司法实践，为我国规制荐证广告寻求域外法的有益经验。笔者立足我国国情在现有研究成果的基础上对如何完善我国荐证广告法律制度进行了思考和探讨，提出从完善荐证广告的实体规则、完善荐证广告代言人的法律责任制度、健全荐证广告的监管和审查制度以及建立有效的广告行业自律机制四个方面来规范和促进我国荐证广告的健康发展。 随着改革开放，我国广告业有了长足发展。广告一方面是企业树立良好形象以及促销商品或者服务的重要手段；另一方面，它通过向消费者提供商品或者服务的信息降低了交易活动中信息不对称的成本。但是，作为一种商业文化传播方式的广告似乎也陷入经济发展和道德失范二元对立的悖论之中。特别是近年来虚假荐证广告盛行，不仅仅使消费者的权益难以确保和其他广告经营者也会遭受不正当竞争，而且引发了公众对广告市场的信任危机。特别是当受到损失的消费者为了维护自己的合法权益而把广告代言人当成被告起诉到法院时，法院却无一例外地以没有法律根据为由驳回了消费者的诉讼请求。这种现象很明显的违背了公平正义的普世价值观念，不利于我国荐证广告业的健康发展，不利于我国社会主义法治建设。因此，我们有必要借鉴其他国家和地区在规制和监管荐证广告的有益经验和做法来规范我国的荐证广告。 本论文包括六个部分：绪论、四章和结论。绪论部分是全篇论文的引子，说明本文研究荐证广告这个课题的出发点、研究的意义和主要问题以及相关领域前人及他人的研究成果，存在的主要问题。 第一章讨论荐证广告的概论，以期弄清它在法律上究竟是什么性质。在实践和学术研究中，与荐证广告相关的概念还有名人广告、代言广告、名人代言广告、推荐广告或证言广告等，如此多的称谓让人不知所云，给相关研究带来了许多不必要的困惑和阻力。本文认为，我们毋宁把这一类广告，即除广告主以外，由个人、团体、社会组织等通过一定媒介反映其意见、信赖、发现或亲身体验结果以直接或间接来推荐、说服、刺激潜在的消费者购买商品或接受服务的商业广告形式，统称为荐证广告。 荐证广告规制的意义在于通过立法规制和监管荐证广告这种以追求利益为目标的商业活动的外部性来保护消费者的合法权益，保护其他正当经营者的合法权益，维护公平、有序的广告市场秩序，促进中国特色社会主义法治的发展。荐证广告法律规制的内容主要涉及两个方面，其一是虚假荐证广告的法律规制问题；其二是荐证广告的监管问题。 通过分析我们得出了虚假荐证广告的含义，即虚假荐证广告是指广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者等广告活动主体为牟取非法利益，利用个人、团体、社会组织等通过一定媒介对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的荐证表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。虚假荐证广告大致也可以分为欺骗性虚假广告和误导性虚假荐证广告。 对于虚假荐证广告代言人是否应承担法律责任这一问题是有争议的，实践中主要表现为两种截然不同的观点：肯定说和否定说。除《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)外，我国现行《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)对此缺乏明确规定将个人荐证者作为一个规范的责任主体，但并不等于说个人荐证者在做虚假广告宣传时不受法律的规范，不需要承担任何法律责任。笔者对此持肯定观点并从诚实信用原则、等价有偿、公平原则、侵权法的一般原理多视角探讨了虚假荐证广告代言人在法定条件下应承担相应法律责任的法学理论基础。 第二章从比较法的视角介绍了美国、日本和我国台湾地区关于荐证广告的法律规制和司法实践，从而为我国在虚假荐证广告的法律规制上提供了有益的域外法律借鉴。据笔者不完全统计，其中我国台湾地区关于荐证广告的法律规制和司法实践部分是笔者首次进行介绍和初步研究的。由于我们与我国台湾地区文化的同源性，笔者认为我国台湾地区关于荐证广告的法律规制和司法实践对于规制我国荐证广告较其他法域更具有可以借鉴的现实性和操作性。 我国台湾地区是由“行政院”公平交易委员会对荐证广告来进行监管，并专门制定了“行政院”公平交易委员会对于荐证广告之规范。该“行政院”规范首先肯定了消费者有依照本法规定请求损害赔偿的权利，特别是在荐证广告的规范说明中还附录了一些典型性案例，这种处理不仅有利于法官具体案例中的自由裁量，更有利于指导荐证广告活动主体特别是广告代言人考察其所代言广告是否符合法律规范的要求，通过指导、规范广告活动主体特别是荐证广告代言人在荐证广告活动中合法、理性行为进而维护广大消费者的合法权益。该规范对于广告活动主体累犯则罚双倍的法律责任规定值得我们借鉴。 第三章通过对我国现行的广告法规以及司法实践中对虚假荐证广告相关内容的梳理的基础上对此进行了反思。论文注意到了全国人大常委会最近颁布的《食品安全法》第五十五条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。这是国家立法机关在对待荐证广告态度上的一个积极的信号。论文指出我国现在在对待荐证广告的法律问题上至少还存在以下不足：广告法律规范中没有专门规制荐证广告；现行广告法在荐证广告的立法理念和价值取向上落后于时代发展要求；我国的广告监管体制亟待完善；我国的广告行业自律体制需要加强。 论文第四章是核心部分。论文在这部分对于如何完善我国荐证广告法律制度在现有研究成果的基础上进行了自己的思考和探讨。论文针对我国荐证广告法律规制的现状有针对性地提出了以下完善我国荐证广告法律制度的措施：完善荐证广告的实体规则；完善荐证广告代言人的法律责任制度；健全荐证广告的监管和审查制度；建立有效的广告行业自律机制。尤其需要重点说明的是以下部分最为体现论文的新成果和新见解。其一，建议最好由最高人民法院在参酌美国、日本、我国台湾地区等国家或地区相关荐证广告的法律规范与司法实践以及总结我国荐证广告司法实践经验基础上依照《广告法》的基本原则和精神颁布专门的荐证广告司法解释。为更加直观、清楚地说明问题，还可以借鉴美国荐证广告指南和我国台湾地区的荐证广告规范的做法，在我国荐证广告司法解释中附录一些典型范例。据作者不完全统计，目前我国立法和司法解释尚无附典型范例的情况。其二，笔者初步构建了一个涵盖民事责任、行政责任和刑事责任在内的荐证广告代言人法律责任制度。以前虽有学者对荐证广告代言人法律责任制度有所涉及，但是其往往是针对其中一种或者两种责任进行过阐述和研究。笔者还创新地提出虚假荐证广告代言人禁代制度的构想，即广告荐证者代言虚假荐证广告情节比较严重或者造成重大社会影响的，尚不构成犯罪的，得由有关工商行政机关向其发出禁令通告，根据具体情节决定禁止代言人一定期限内代言任何广告。其三，笔者在提出要建全有效的广告行业自律机制的同时，还注意到了荐证广告代言人自律机制的构建，第一次从完善荐证广告法律制度的视角明确提出了建立全国性的中国演艺人协会，通过演艺人的自我约束，强调演艺人的广告伦理道德和讲诚信的社会责任的氛围，形成一种社会应有的和谐机制来促使演艺人代言广告的自律并进而有益于我国荐证广告的健康发展。

目录

文摘

英文文摘

声明

绪论

第一章荐证广告概论

第一节荐证广告的概念和特点

第二节荐证广告法律规制的意义和主要内容

第三节虚假荐证广告及虚假荐证广告代言人法律问题

第四节虚假荐证广告代言人法律责任问题

第二章荐证广告的比较法研究

第一节美国对荐证广告的法律规制

第二节 日本对荐证广告的法律规制

第三节我国台湾地区对荐证广告的法律规制

第三章对我国荐证广告法律规制的解读及其反思

第一节 目前我国对荐证广告的法律规定

第二节我国关于荐证广告的司法实践

第三节我国荐证广告法律规制方面的不足

第四章完善我国荐证广告法律制度的思考

第一节完善荐证广告的实体规则

第二节完善荐证广告代言人的法律责任制度

第三节加强荐证广告的监管和审查制度建设

第四节建立有效的广告行业自律机制

结论

参考文献

攻读学位期间承担的科研任务与主要成果

致谢

个人简历