人权视野下行政裁量基准制度探索——以禁止男同性恋者献血规定为例

摘要

自从全国人民代表大会将“国家尊重和保护人权”写入宪法到今天已经过去了近10年,人权入宪的重要性不言而喻,而政府承担保护公民基本权利的任务责无旁贷已成学界共识。社会上在行政法领域对人权的保障呼声日益增大,关于行政法中的人权理论研究也硕果累累,笔者站在诸巨人之肩,提出用行政裁量理论可以有效保护弱势群体的基本权利的观点。行政裁量理论近年来不断升温成为学界热点,本文从我国台湾地区禁止男男性行为者(Men who have sex with men,简称MSM)献血的规定为例,论述了卫生主管部门制定的献血者健康标准属于行政裁量理论中的行政裁量基准、基层血站的工作人员执行此标准时遇到的不确定法律概念以及因此产生的困难,笔者希望表述一个观点即:在关于风险规制的国家标准中,其制定背景基于科学的不确定性,标准中必然会存在一些不确定法律概念需要专业能力或专业人士进行判断,这种判断与其他行政裁量处分一样,属于行政裁量的一种。以行政裁量理论来阐释风险规制之国家标准的意义在于,目前对此类标准的规制尚无理论,实践中只能靠“人治性”的运动清理不合格标准,而行政裁量基准的审查以及制定程序等皆可用于这个空白领域。尤其是在人权保护的视角下,行政裁量基准以比例原则及其他法律基本原则为根本控制手段,既能以裁量的方式灵活保障弱势群体的基本权利,又能防止过度保护与逆向歧视。全文基于对禁止男男性行为献血的规定,提出在同性恋权益保护的呼声日益高涨的今天,政府有责任采取主动保护同性恋群体的基本权利,以国家的姿态正确引导社会道德的发展,更好地实现对该弱势群体的人权保护。
　　全文共分为五个部分:
　　引言。该部分介绍了禁止男男性行为者献血的规定之背景,还简单描述了从宪法视角与行政法视角分析该规定的思路与研究方法、行政裁量理论的发展现状,提出该论题的理论创新意义与实践价值。
　　第一章,MSM禁令的裁量基准属性。该章主要解决一个问题,即为什么禁止男男性行为者献血的规定是行政裁量基准,笔者认为该国家标准的制定与实施都是行政裁量理论中的裁量基准与具体裁量行为,并据此分析MSM禁令存在的问题。
　　第二章,行政裁量理论的发展。本章从基本权利保护的角度对传统行政裁量理论进行梳理,从发源地德国对不确定法律概念与判断余地的区分到台湾地区对裁量基准的司法审查,并讨论了英美法国家对行政裁量的两种治理模式以及我国学者因此受到的启发与思考。
　　第三章,不确定法律概念“MSM”分析。本章主要从现实层面阐释血液安全与艾滋传播途径的冲突,由于艾滋病空窗期无法检测的危险性,结合上章的理论对“MSM”作为不确定法律概念的地位进行分析,并探讨MSM禁令在行政裁量基准理论中的合法性。
　　第四章,启示与结论。最后一章在总结全文的基础上提出该论题存在两个发展方向:其一是政府还能为同性恋群体的基本权利保护做什么?同性恋权益保护的焦点一般集中在民法的婚姻权或刑法的性自主权上,此议题在行政法领域尚属空白;其二是政府能用裁量理论对其他弱势群体进行保护吗?笔者认为,在软法、交往理性与服务型政府愈发成熟的今日,政府放低身架,以柔性的裁量手段进行执法与行政管理工作能更好的实现行政目的以及弱势群体的人权保护。

目录

封面

中文摘要

英文摘要

目录

引言

一、MSM禁令的裁量基准属性

（一）为什么MSM禁令是裁量基准？

（二）国家标准的裁量性质

（三）MSM禁令存在的问题

二、行政裁量理论的发展

（一）诞生于德国：裁量理论初期未明确人权保护

（二）发展于台湾：裁量基准将人权加入司法审查要件

（三）革新于英美：灵活裁量背后的治理模式与人权保护

三、不确定法律概念“MSM”分析

（一）血液安全与艾滋传播途径

（二）“MSM”作为不确定法律概念

（三）MSM禁令之合法性探讨

四、启示与结论

（一）同性恋者权益保护在行政法领域的缺失与检讨

（二）运用裁量基准理论保护弱势群体权益之展望

参考文献