论民事诉前证据保全功能扩张——借鉴德国独立证据调查程序的思考

摘要

现代社会的快速发展，诉讼爆炸和现代性诉讼的出现，迫使各国不得不重视对诉前证据收集制度的改革。而诉前证据保全作为诉前证据收集的一种特殊手段，自然而然成为了改革的重点，各国通过对诉前证据保全进行功能的扩充来完善诉前证据收集制度，其中德国独立证据调查程序是最典型的代表。而反观我国民事诉讼法，一方面不断加强当事人的举证责任，另一方面又严重忽略对当事人证据收集权的保障。2012年民事诉讼法所确立的诉前证据保全程序，是目前我国民事诉前证据收集的唯一手段，所以我国诉前证据的收集手段极其缺乏。并且另一方面我国民事诉讼对于诉前证据保全程序的立法十分落后，致使我国诉前证据保全程序的功能仍旧停留在传统的保存和固定证据上，根本不能完全发挥诉前证据收集与开示的功能，满足现代社会的需要。所以，为了适应现代社会的需求，解决我国诉前证据收集手段匮乏的问题，笔者在本文欲对民事诉前证据保全的功能扩张的基础进行剖析，并以德国独立证据调查程序为学习对象，试图通过对我国诉前证据保全程序的条件等进行扩展，实现诉前证据保全收集与开示证据等功能，来扩充当事人诉前收集证据的手段。
　　本文共分为五个部分，正文共计两万五千余字：
　　第一部分对扩充我国民事诉前证据保全功能的必要性进行分析。主要原因是面对我国诉前证据收集手段的空白，2012年民事诉讼法确立了诉前证据保全程序成为了我国目前唯一的诉前证据收集手段。但由于我国目前对诉前证据保全的立法非常滞后，使其根本不能有效发挥出诉前证据收集与开示的功能，不能适应现代社会的发展。所以，完善我国诉前证据保全制度扩充其功能是我国亟需解决的问题。
　　第二部分笔者介绍了民事诉前证据保全制度的传统功能的内容。民事诉前证据保全的传统功能即是对证据进行保全和固定，它与诉讼有密切的关系，是为了将来可能发生的诉讼而做准备的。
　　第三部分对民事诉前证据保全功能扩张的物质根基、之所以能发生功能扩张的理论依据，以及诉前证据保全功能扩张的大陆法系的立法实践进行了详细的概况。
　　第四部分重点对立法实践的典型代表、诉前证据保全功能扩张的关键点——德国独立证据调查程序的产生、内容、新扩充的功能、意义等进行剖析。笔者从德国1976年和1990年两次民事司法改革中分析了德国独立证据调查程序的演变过程，并对其适用条件、程序事项、效力、和解协议等具体内容进行了详细的介绍，最后总结了德国独立证据调查程序的独立性和程序保障强化、功能多元化等特色，并尤其突出介绍了其基于传统诉前证据保全基础上所扩充的现代功能。
　　第五部分笔者借鉴德国独立证据调查程序所得到的启示，对于完善我国诉前证据保全程序、扩充我国诉前证据保全程序的制度功能提出相应的建议。

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引言

一、扩充我国民事诉前证据保全功能的必要性

（一）我国民事诉前证据收集手段匮乏

（二）我国民事诉前证据保全的立法缺陷

1.我国诉前证据保全功能不足

2.我国诉前证据保全实施程序不完善

3.我国诉前证据保全的性质是一个附随程序

4.我国诉前证据保全缺少程序保障

5.总结

二、民事诉前证据保全的传统功能

三、民事诉前证据保全的功能扩张

（一）民事诉前证据保全功能扩张的物质根基

（二）民事诉前证据保全功能扩张的理论依据

1.古典辩论主义的修正——协同主义

2.诚实信用原则在民事诉讼中的应用

（三）民事诉前证据保全功能扩张的立法实践

四、功能扩张的关键点——德国独立证据调查程序

（一）德国独立证据调查程序具体内容

1.德国独立证据调查程序的类型和许可条件

2.德国独立证据调查程序的管辖

3.德国独立证据调查程序的申请

4.德国独立证据调查程序的裁定

5.独立证据调查程序中当事人的程序保障

6.独立证据调查程序的口头商议制度

7.独立证据保全程序中证据的效力

8.独立证据调查程序的诉讼期间

（二）德国独立证据调查程序新扩充的现代功能

1.确定事实

2.收集与开示证据

3.促成裁判外解纷

（三）德国独立证据调查程序的意义

1.诉前证据保全的功能从一元向多元扩张

2.诉前证据保全地位从附随程序到独立程序

3.强化保障了诉前证据保全的程序权利

五、扩充我国诉前证据保全功能之构想

（一）我国诉前证据保全多元化的功能定位

（二）完善我国诉前证据保全制度的具体构想

1.新增诉前证据保全类型和条件

2.加强我国诉前证据保全的独立性

3.完善我国诉前证据保全的程序权保障

结语

参考文献

致谢