依法治国与以德治国的关系:困惑与反思

摘要

"法治与德治相结合"已是耳熟能详的提法,并且可以被认为是一项已经被贯彻了十余年之久的政策,但如果不把它当作一个政治、政策或宣传用语,而是当作一个学术观点来看待,那么该观点仍然有反思的余地和必要.通常第一反应是将古代中国作为“德治”的典型。毕竟德治在西方很难说得通。中国传统德治的操作方法可分为三步:道德内部先统一，然后道德与法律统一，再由国家强制推行之。同为调整社会关系的规范，道德当然具有法律所不具有的作用，而且必然在法律力所不及之处发挥重要作用，这种作用是不可或缺也是不可替代的。成文法最大的特点与局限性，就是立法与司法分离，司法者原则上无立法权，只能依据立法者制订的规则裁判。公序良俗”、尤其是“善良风俗”，在语感上可能与道德规范最相接近。但是，民法中的公序良俗，从来不是为了从正面推行一种高标准的道德，而且“公序良俗”之类的道德规范入法，不可避免地会带来法律的确定性受损，公序良俗看似道德伦理色彩很浓，实际上在实践中被大量运用于经济领域。法律有可能、也有必要吸收一些道德因素进入法律体系。但是，进入法律体系的道德规范不再是道德规范，而是法律规范，而对于无教义学根基的道德规范入法，一定要慎重。