寻找表演中的作品——对'表演'与'表达'的概念思考

摘要

"活表演"能否构成作品,这一直是一个备受争议的问题.比较法研究显示,两大法系的主要国家均未将表演定性为作品,邻接权国际公约的实施并未从根本上影响这些国家传统上对于表演的法律定性.尽管动作、声音、表情等人体"活表演"可以构成作品的表达媒介,而且其有形形式固定或复制也不成问题,但表演的内涵决定了其独创性的缺失.作为法律术语,表演应指以人体的动作、声音及表情忠实的再现具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱等作品.在作品从文字到动作和/或声音的表达媒介转换中,作品的内在表达不变,而表演者也未对作品的外在表达做出创作、选择、安排或取舍.通常所说的"即兴表演"之所以能构成作品,是因为它同时是即兴创作.将在对表演的比较法考察之后，先行分析“即兴表演”被接受为作品的原因，并据此阐释作品和表达的概念，然后结合从作品到表演的过程分析“非即兴表演”的作品适格性。